Pracodawcy o projekcie nowelizacji ustawy-Prawo zamówień publicznych

Na wstępie należy podkreślić, iż przedmiotowy projekt będzie miał zasadnicze znaczenie dla funkcjonowania gospodarki i przedsiębiorstw w Polsce. Dostrzegamy pozytywne aspekty projektu noweli ustawy Prawo zamówień publicznych, znajdujące odzwierciedlenie w sposobie wdrażania regulacji unijnych, które zostały wpisane w prawidłowo funkcjonujące regulacje dotychczasowych przepisów. Zauważamy także wprowadzenie pewnych elementów, które nie wynikają z nowej Dyrektywy klasycznej, jednak rozwiązywałyby funkcjonujące problemy stosowania tej dziedziny prawa (np. dot. sposobu obliczania terminu, rozszerzenia katalogu przesłanek uprawniających do wnoszenia środków odwoławczych w zamówieniach poniżej progów unijnych). Bardzo pozytywnie oceniamy również narzędzia służące tzw. instrumentalizacji zamówień publicznych, tj. np. wprowadzenie klauzul społecznych oraz wymogi dotyczące stosowania umów o pracę. W tym zakresie nasza organizacja deklaruje pełne wsparcie w celu wypracowania optymalnych rozwiązań.

Jednocześnie należy wyrazić zdecydowane zaniepokojenie kierunkiem proponowanych zmian odnoszących się do wyłączenia stosowania ustawy do znacznej części zamówień, o wartości miliardów złotych. Przedmiotowy projekt będący implementacją trzech nowych Dyrektyw z 26 lutego 2014 r. (2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU), wprowadza wiele istotnych zmian dla podmiotów uczestniczących w procesie zamówień publicznych.  Należy zauważyć, iż istotna część postanowień dyrektyw nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego (np. regulacja zamówień in-house), a państwa członkowskie dysponują znaczną swobodą w odniesieniu do zakresu ich implementacji. Obszary te powinny raczej zostać uwzględnione w „dużej” nowelizacji PZP, nad którą prace mają zacząć się po zakończeniu procesu legislacyjnego opiniowanej nowelizacje. Powyższe ogólne postulaty, są o tyle ważne że Prawo Zamówień Publicznych, będące swoistym regulaminem zakupów dla sektora publicznego, powinno być aktem przemyślanym i możliwie precyzyjnym, aby wykluczyć możliwość różnych interpretacji. W tym krótkim czasie pozostałym do obowiązkowej implementacji uwaga projektodawcy powinna zostać skupiona tylko na regulacjach obligatoryjnych – wynikających z dyrektywy.

Z uwagi na powyższe przedstawiamy nasze stanowisko poparte argumentacją, która – z uwagi na naglący czas – mogła zostać przedstawiona jedynie skrótowo. Oferujemy gotowość współpracy i pozostajemy w stałej dyspozycji Ministerstwa Rozwoju w trakcie trwania procesu legislacyjnego.

Podkreślenia wymaga to, iż poniższe uwagi są głosem zarówno wykonawców, jak i zamawiających, co pozwala na dokonanie bardziej kompleksowej oceny projektowanych regulacji.

1. Uwagi ogólne do treści projektu ustawy

Przedstawiony projekt ustawy ma na celu wdrożenie do polskiego porządku prawnego regulacji zawartej w Dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE (dyrektywy klasycznej) i 2014/25/UE (dyrektywy sektorowej). Implementacja dyrektyw oznacza proces włączenia do krajowych porządków prawnych regulacji o charakterze ogólnym, kierunkowym, które zostały wydane przez właściwe organy Unii Europejskiej, przy czym przepisy dyrektyw dzielą się na imperatywne, semi-imperatywne oraz fakultatywne.

Wskazujemy, że wprowadzenie wprost niektórych uregulowań Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych do polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych może w sposób niekorzystny wpłynąć na rynek i funkcjonowanie krajowej gospodarki. Polska ustawa Prawo zamówień publicznych, jako jeden z najważniejszych elementów kształtujących sposób i jakość wydatkowania środków publicznych, jest powiązana z systemem finansów publicznych oraz w bezpośredni sposób wpływa na gospodarkę kraju i jakość życia mieszkańców. Dlatego też wdrażanie dyrektyw w sprawie zamówień publicznych nie powinno być dokonywane w oderwaniu od właściwości rynków krajowych i porządku prawnego danego państwa członkowskiego.

1. Osiągnięcie celów Dyrektyw.
   1. Restrykcyjne traktowanie wyłączeń

Stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych (względnie koncesjach) w wydatkowaniu środków publicznych stanowi nadrzędną regułę. Każde wyłączenie stosowania ustawy ma charakter nadzwyczajnego wyjątku i powinno być związane z realną oceną jego konsekwencji, umotywowane, dokonywane racjonalnie, oraz pod warunkiem, że nie będzie zakłócało funkcjonowania uczciwej konkurencji na rynku (vide art. 101 i nast. TFUE).

Wyłączenie stosowania ustawy wobec danego zakresu zamówień powinno być poprzedzone dokładną analizą zachowania się rynku i wpływu na jego funkcjonowanie w różnych gałęziach gospodarki. Każde wyłączenie spod stosowania ustawy określonej części środków publicznych powinno zostać zdefiniowane pod kątem wielkości rynku, którego dotyczy, w tym jego wartości.

Należy wskazać, że wyłączenia te powinny być dokonywane również w odniesieniu do stanu edukacji i świadomości kadr zarządzających środkami publicznymi. Uczciwość przy wydatkowaniu i dbałość o „publiczny grosz” jest miarą powodzenia państwa. Nagłe wyłączenie znacznej części rynku i budżetu z obowiązku stosowania obligatoryjnych procedur udzielania zamówień publicznych będzie miało niebezpieczny wpływ na rzetelność wydatkowania tych środków.

Zaproponowane w projekcie wyłączenia nie są w interesie publicznym oraz, co oczywiste, stanowią ogromne zagrożenie dla przedsiębiorców, którzy oferują usługi na rynku. Z tego względu za kluczowe uważamy regulacje art. 4e projektu ustawy, które w proponowanym kształcie nie mogą zostać włączone do polskiego systemu prawa.

1. Sformułowanie obligatoryjnych i fakultatywnych przesłanek wyłączenia wykonawcy.

Obszerny luz decyzyjny pozostawiony zamawiającym, chociażby co do uznania spełnienia przez wykonawcę kryteriów umożliwiających (warunkujących) udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sprawia, że w praktyce postępowania będą wydłużane, a rozstrzygnięcia podważane, co jest niekorzystne zarówno dla samych zamawiających, jak również dla wykonawców. Dlatego też przesłanki powinny być doprecyzowane, a te, które zostały określone w dyrektywie jako fakultatywne, powinny zostać gruntownie przeanalizowane i wprowadzone w dużej nowelizacji PZP.

1. Ochrona MŚP

Regulacje nowej ustawy Prawo zamówień publicznych powinny uwzględniać interesy małych i średnich przedsiębiorców (MŚP). Wynika to zarówno z motywów Dyrektywy 2014/24/UE, programu Europa 2020 jak i bezpośrednio z przepisów TFUE. W tym kontekście należy wskazać, że proponowane zmiany w zakresie wyłączeń (proponowany art. 4e) będą miały niekorzystny skutek dla funkcjonowania MŚP.

2. Uwagi szczegółowe.

1. Projektowany Art. 2- Słowniczek

W art. 2, po punkcie 7a proponujemy dodać punkt 7b w brzmieniu:
„Prawie opcji – należy przez to rozumieć prawo wprowadzenia opcji wykonania umowy, niezależnie od wartości pieniężnej opcji, o ile zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sposób wykonania opcji został opisany w umowie.”, a proponowanemu pkt 7b nadać numerację 7c.

W art. 2 lit. c pkt 2 definicję dostawy należy doprowadzić do zgodności z definicją w art. 1 ust. 1 pkt 8 dyrektywy 2014/24/UE, która jest odwołuje się do zakupu produktów i nie obejmuje nabywania praw. Jest to konieczne ze względu na możliwość niezgodnej z dyrektywą interpretacji przepisu a poza tym pojęcie produktu jest używane w treści kolejnych artykułów projektu Pzp (np. 29 ust. 3 i 3a), należy zatem wykreślić z definicji nabycie praw i wprowadzenie pojęcia zakupu produktów co pozwoli na powiązanie pojęcia produktu z definicją dostawy.

Należy zdefiniować pojęcie „oznakowania” występujące w projektowanych artykułach 30aa i 30ab.

ZAMÓWIENIA BEZPOŚREDNIE „IN-HOUSE”

2. Projektowany Art. 4e projektu ustawy. Zamówienia publiczno-publiczne (zlecenia bezpośrednie).

[Uwaga! Ryzyko wyeliminowania konkurencji w obszarze usług użyteczności publicznej]

Stanowisko wobec zleceń bezpośrednich

Wymaga podkreślenia, iż realnym, ogromnym zagrożeniem dla wolnego rynku i przedsiębiorców jest zaproponowane brzmienie art. 4e projektu ustawy. Przepisy dotyczą wyłączenia stosowania ustawy do zamówień publiczno-publicznych. Zapisy obu przepisów maja charakter krytyczny z punktu widzenia przedsiębiorców z kapitałem prywatnym, jak i mieszanym prywatno-publicznym

Nasza Organizacja wyraża stanowczy sprzeciw wobec brzmienia art. 4e oraz oczekuje:

1. wykreślenia tego zapisów z projektu ustawy,

lub

2. dokonania daleko idącego doprecyzowania, wymagającego dostosowania zmian innych aktów prawnych, m.in. prawa handlowego, gospodarczego i samorządowego.

W warunkach polskiego porządku prawnego, wprowadzenie zapisów jak w art. 4e projektu ustawy spowodowałoby paraliż wielu branż, w szczególności związanych z użytecznością publiczną (transport i komunikacja, infrastruktura sportowa, infrastruktura drogowa, gospodarka komunalna, budownictwo socjalne, kultura).

Prawo zamówień publicznych ma charakter kluczowy, gwarantujący przedsiębiorcom dostęp do rynku o wartości wielu miliardów złotych. Na tym rynku znaczna ilość przedsiębiorców prowadzi działalność i inwestycje. Dotyczy to również małych i średnich przedsiębiorstw.

Przepisy art. 4e w treści określonej projektem będą skutkować pozostawieniem poza jakąkolwiek regulacją rynku zamówień publicznych o wartości miliardów złotych, w szczególności obszaru usług użyteczności publicznej. Zatem skutkiem zaproponowanych wyłączeń będzie powstanie w polskim prawie ogromnej luki prawnej dotyczącej wydatkowania środków w celu realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego.

Brak obowiązku wyłączenia przetargów

Należy pokreślić, ze przepisy Dyrektywy 2014/24/UE nie nakładają na państwo członkowskie obowiązku wyłączenia z systemu zamówień publicznych zamówień udzielanych innym zamawiającym. Przepis art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE został przyjęty w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Jest to orzecznictwo kazuistyczne,  wydane w sprawach, w których Trybunał każdorazowo odnosi się do uregulowań prawnych funkcjonujących w danym państwie członkowskim.

Niejasne warunki zleceń bezprzetargowych

Kontrola

Należy zwrócić uwagę, iż dyrektywy 2014/24/UE oraz 2014/25UE, jak i opiniowany projekt nie wprowadzają definicji „kontroli”. W orzecznictwie sądów krajowych i TSUE, a także w codziennej praktyce stosowania prawa, pojęcie kontroli rozumiane jest w sposób bardzo różny. Kontrola może mieć charakter m.in. organizacyjny, finansowy lub osobowy. Pod pojęciem kontroli postrzegane mogą być zależności służbowe pomiędzy osobami wykonującymi określone funkcje w strukturze instytucji zamawiającej i jednostek powiązanych.

Ponadto różnie może być rozumiane pojęcie kontroli w kontekście skutków i konsekwencji, jakie dana czynność instytucji zamawiającej może mieć w stosunku do działalności kontrolowanej jednostki bądź osób sprawujących funkcję zarządzającą w tej jednostce. Przekładając powyższe na stronę praktyczną, należy postawić pytanie, co należy rozumieć przez kontrolę. Czy będzie to:

•          jedynie możliwość zaznajomienia się z bieżącym funkcjonowaniem jednostki podległej (kontrolowanej),

•          udzielanie niewiążących wskazówek dla jednostki podległej (kontrolowanej),

•          udzielanie wiążących wytycznych lub poleceń na temat funkcjonowania tejże jednostki?

Wątpliwie jest wykazanie „podobieństwa kontroli” do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami podmiotu zlecającego. Brak jest bowiem wytycznych, jaki stopień „podobieństwa” uzasadniałby udzielenie zlecenia i zawarcie umowy bez przeprowadzania przetargu.

Zakres 90% działalności

Projekt przewiduje wymóg, aby 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej prowadzone było w ramach zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą. Warto mieć na uwadze zasadniczą wątpliwość praktyczną: w jaki sposób skwantyfikować zakres działalności świadczonej na rzecz instytucji zamawiającej?

Istotne jest m.in. pytanie: jak zgodnie z brzmieniem dyrektywy należałoby potraktować sytuację, w której stopień zaangażowania danej osoby prawnej jest zmienny, a zakres świadczonych usług na rzecz instytucji zamawiającej stopniowo ograniczany? Przykładowo w trakcie realizacji zamówienia dla gminy X spółka komunalna uzyskuje znaczne zamówienie dla gminy Y, przekraczające zakres dotychczas świadczonych usług. Należy jednak jednoznacznie stwierdzić, iż w wielu przypadkach wyliczenie procentowego zaangażowania podmiotu może być niezwykle trudne lub (z uwagi na charakter działalności) w ogóle niemożliwe.

Brak kapitału prywatnego

W ślad za dyrektywą 2014/24/UE, również projekt przewiduje nieostry warunek udzielenia zamówienia w formule bezprzetargowej – brak udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej. Możliwość przejęcia części kapitału przez podmiot prywatny (m.in. w drodze prywatyzacji) zasadniczo wyklucza udzielenie zamówienia in-house. Inaczej otwarcie się na kapitał prywatny mogłoby prowadzić do naruszania zasady równości pomiędzy prywatnymi podmiotami funkcjonującymi na rynku.

Przepisy Dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE nie dają upoważnienia instytucji zamawiającej udzielenia zamówienia innemu zamawiającemu w sytuacji, jeżeli na rynku dostępne są lepsze i tańsze usługi oferowane przez przedsiębiorców prywatnych. Jednocześnie o tym, czy takie usługi i jakiej jakości, są dostępne na rynku, zamawiający może przekonać się jedynie stosując konkurencyjne procedury udzielania zamówień, takie jak określone ustawą Prawo zamówień publicznych. Należy dodać, że zamówienia publiczno- publiczne są nadal zamówieniami publicznymi w rozumieniu Dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE. Oznacza to, że do udzielania tych zamówień państwo członkowskie zobowiązane jest do przestrzegania zasad wynikających bezpośrednio z Traktatu, tj. zasady niedyskryminacji oraz przejrzystości.

Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

Należy dodać, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje w utrwalonej linii orzeczniczej, iż głównym celem uregulowań wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych „jest swobodny przepływ usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich Państwach Członkowskich” (wyr. TS z 11.1.2005 r., C-26/03, Stadt Halle v. RPL Recyclingpark Lochau GmbH, Zb.Orz. 2005, s. I-1, pkt 44). Trybunał stwierdził także, iż każdy wyjątek od stosowania procedur zamówień publicznych „podlega wykładni zawężającej” (pkt 46 wyr.; podobne stanowisko wyrażono w wyr. TS z 10.4.2003 r. w sprawach połączonych C-20/01 i C-28/01, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Federalna Niemiec, ECR 2003, s. I-3609). Wprowadzenie zapisów jak zaproponowane w treści art. 7 i 8 projektu ustawy jest sprzeczne wytycznymi Trybunału.

Propozycja regulacji

Pracodawcy RP wskazują, że art. 4e zawiera postanowienia nieostre i uznaniowe. Przepis o randze wyjątku przesądzającego o wyłączeniu stosowania ustawy powinien zawierać jasne i precyzyjne zasady jego stosowania. W szczególności nieprzejrzyste są zasady obliczania wartości procentowej przeciętnych obrotów, które odwołują się do miernika „prognoz handlowych”. Pozostawienie takich zapisów w przepisie będzie stanowić podstawę arbitralnego wyłączania obligatoryjnych procedur w oparciu o bliżej nieokreślone przypuszczenia instytucji, które co do zasady nie mają doświadczenia na rynku. Prowadzić to będzie do nadużyć w wydatkowaniu środków przekraczających setki milionów złotych.

Ocena skutków regulacji

Wymaga podkreślenia, iż Ocena skutków regulacji projektu niestety pomija kluczowe, negatywne konsekwencje art. 4e.

Tymczasem realnym skutkiem proponowanych przepisów może być:

1. marginalizacja firm – przedsiębiorców świadczących usługi z zakresu użyteczności publicznej, budowlane, ochrony zdrowia, socjalnych,
2. realny wzrost bezrobocia spowodowany utratą miejsc pracy w ramach MSP,
3. obniżenie jakości  efektywności oraz wzrost kosztów świadczonych usług,
4. niekorzystne zjawiska mogące wpływać na współczynnik korupcji,
5. pojawienie się faktycznego monopolu.

Z wyłączeniami przewidzianymi w art. 4e projektu związane jest ryzyko znacznego pogorszenia jakości świadczeń. Udzielanie zamówień w systemie publiczno-publicznym ograniczyłoby zamawiającym dostęp do nowych technologii i innowacyjności. Obie te wartości dodane (innowacyjność, zastosowanie nowych technologii) związane są przede wszystkim z działalnością sektora prywatnego. Posiadające monopol i zapewniony popyt spółki z kapitałem publicznym nie mają motywacji konkurowania na rynku pod względem ceny i jakości. W przypadku udzielania zamówień publiczno-publicznych zamawiający miałby również ograniczone możliwości egzekwowania wykonywania umów, w tym stosowania kar umownych.

Spółki komunalne w Polsce

Przedstawione krytyczne uwagi należy odnieść do sytuacji spółki komunalnej utworzonej na podstawie polskich przepisów (Kodeks spółek handlowych – k.s.h., ustawa o gospodarce komunalnej). Brak jest wystarczającego uzasadnienia, aby wskazane regulacje k.s.h. były postrzegane jako uprawnienie kontrolne w rozumieniu art. 4e projektu, bowiem zarząd spółki komunalnej, tak jak każdej innej spółki utworzonej w oparciu o przepisy k.s.h., posiada zasadniczą autonomię prawną, organizacyjną i decyzyjną względem gminy, niezależnie od zapisów umowy spółki (statutu). Okoliczność ta wymaga doprecyzowania w projekcie.

Podsumowanie

W tym obszarze konieczne jest przeprowadzenie oddzielnej debaty na temat przyszłości zamówień bezpośrednich z udziałem ekspertów, specjalistów z zakresu prawa Unii Europejskiej, ekonomistów oraz przedstawicieli Komisji Europejskiej oraz Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przedmiotem debaty powinny być istotne okoliczności i argumenty wynikające z prawa ochrony konkurencji, przepisów regulujących zasady funkcjonowania jednostek samorządu terytorialnego oraz zasad gospodarki finansowej samorządów.

 Dodatkowo Pracodawcy RP przedkładać będą szczegółowe ekspertyzy prawne dotyczące poszczególnych aspektów ww. zamówienia.

Należy wskazać, że bezkrytyczna implementacja regulacji zawartej w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE musi spotkać się z krytyką. Gdyby takie zamierzenie okazało się prawem obowiązującym, to praktycznie każdy podmiot zamawiający (centralny lub samorządowy) mógłby uniknąć procedury zamówienia publicznego zakładając spółkę celową, ze 100% kapitałem państwowym lub samorządowym.

Takie dążenia budzą zdecydowany sprzeciw, gdyż:

1. wbrew wielu opiniom, Polska nie musi wdrażać zleceń bezpośrednich i może dostosować (odpowiednio do realiów) poziom transparentności zamówień,
2. wiele przypadków niejasności w postępowaniach, o których stale donoszą media, powinno narzucać zawyżanie, a nie zaniżanie transparentności,
3. wprowadzenie zleceń bezpośrednich spowoduje daleko idące poszerzenie możliwości zaistnienia negatywnych zjawisk, jak np. nepotyzmu.

E- ZAMÓWIENIA

3. „e- Zamówienia”

Efektem wejścia w życie projektowanych regulacji będzie utworzenie platformy informatycznej o nazwie „e-Zamówienia”, która ma być prowadzona przez Prezesa UZP i obejmować co najmniej Biuletyn Zamówień, profil nabywcy (narzędzie, które ma być wykorzystywane do udzielania zamówień) oraz narzędzie do prowadzenia aukcji elektronicznych. „Profil nabywcy”, jak się okazuje, ma być podstawowym narzędziem prowadzenia postępowania, w ramach którego ma odbywać się komunikacja między uczestnikami procesu udzielania zamówień publicznych – łącznie ze składaniem ofert itp. Projekt ustawy ogranicza możliwość rezygnacji z wykorzystania „profilu nabywcy” do ściśle określonych przypadków. „Profil nabywcy” zostanie „zaprojektowany” rozporządzeniem wykonawczym, które ma być wydane przez Prezesa Rady Ministrów. Bez znajomości projektu tego aktu wykonawczego trudno jest w pełni ocenić rzeczone rozwiązanie i poprawność wszelkich zapisów z tym związanych.

Oprócz „profilu nabywcy” pojawia się także pojęcie „katalogu elektronicznego”, co oznacza format organizacji informacji ofertowej wspólny dla wszystkich uczestniczących w danej procedurze, tworzony przez wykonawców zgodnie z formatem wskazanym przez zamawiającego. Najprawdopodobniej chodzi tutaj o narzucanie formatu prezentowania danych przez wykonawców, co będzie robił zamawiający.  Na chwilę obecną brak jest jednak szczegółowych informacji, więc może tutaj chodzić o miejsce w sieci zamawiającego, na którym będą zamieszczane wszystkie informacje dotyczące danego postępowania. Może być to ułatwienie, ponieważ nie będzie wymagało przeszukiwania strony internetowej. Powstaje jednak wiele pytań, m.in.: jaki będzie do tego dostęp, czy tak jak do tej pory na stronie dostęp był otwarty, czy dostęp będą miały wyłącznie wskazane osoby. Według poprzedniego projektu ustawy dokumenty zamówienia zamieszczane na profilu nabywcy miały być dostępne dla każdego podmiotu, zaś pozostałe usługi profilu, w tym: przesyłanie pytań, udzielanie odpowiedzi, składanie ofert i wniosków, będą dostępne po zarejestrowaniu się. Stąd też pojawia się pytanie na jakich zasadach ma odbywać się rejestracja, czy każdy pracownik danego wykonawcy będzie mógł się zarejestrować, czy też będzie to ograniczone. Dlatego też niezbędne jest przedstawienie przez projektodawcę również projektów tych aktów, tak aby ocena nowych rozwiązań mogła być pełna. Postulat ten był zgłaszany również wobec poprzedniej propozycji nowelizacji.

Jednocześnie niejednoznaczna pozostaje kwestia otwarcia ofert w sytuacji komunikacji zamawiającego z wykonawcami za pośrednictwem profilu nabywcy oraz „fizycznej” obecności wykonawców przy otwarciu ofert (obecny i niezmieniany art. 86).

W imieniu członka naszej organizacji, posiadającego doświadczenie również w zakresie świadczenia usług cyfrowych, wskazujemy na następujące aspekty:

• wprowadzenie nowej definicji profilu zaufanego, przede wszystkim zaś zakres nowych regulacji prawnych określonych w dodanym „Rozdziale 2a Komunikacja zamawiającego z wykonawcami” nie rozstrzyga kwestii zasadniczej, tj. zachowania poufności ofert składanych przez Wykonawców z wykorzystaniem środków elektronicznych – w szczególności zaś, poufności ceny oraz innych kryteriów mających decydujący wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Należy zauważyć, że obecnie na gruncie obowiązujących przepisów, uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego komunikują się w znacznym stopniu drogą elektroniczną za pośrednictwem strony internetowej Zamawiającego (np. ogłoszenia o zamówieniu publicznym, SIWZ, zapytania i wyjaśnienia do treści SIWZ, wzory pism, formularze, skany dokumentów). Jednak członkowie komisji przetargowej, nie mają dostępu do treści złożonej oferty, która wraz z kompletem wymaganych dokumentów składana jest przez Wykonawców w zamkniętej i opisanej kopercie. Na tle nowych regulacji prawnych uchylenie zasady pisemności oraz wprowadzenie komunikacji elektronicznej może nasuwać wątpliwości, czy informacje zawarte w ofercie pozostaną poufne do chwili publicznego otwarcia ofert w sytuacji, gdy plik w formie tekstowej (np. katalog elektroniczny o którym mowa w projekcie) dostępny będzie „na komputerze” Zamawiającego – nawet, jeśli dostęp do tego pliku będą miały tylko wyznaczone osoby oraz plik ten zostanie odpowiednio zabezpieczony technicznie, ale w sposób określony i nadzorowany przez Zamawiającego. W tej sytuacji istnieje potencjalne ryzyko, że niektóre dane oferty mogą w sposób nieformalny zostać ujawnione przed otwarciem ofert, co może mieć wpływ na skutki rozstrzygnięć przetargów i prowadzić do naruszenia zasady konkurencji;
• Wdrożenie e-Zamówień powinno uwzględniać treść rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r.  w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (dalej rozp. e-IDAS). e-IDAS będzie bezpośrednio stosowane w krajowych porządkach prawnych od dnia 1 lipca 2016 r. Postanowienia tego rozporządzenia powinny przełożyć się na prace legislacyjne w zakresie funkcjonowania e-Zamówień. Skutkiem wejścia w życie regulacji e-IDAS będzie okoliczność, że nowe instytucje prawne wprowadzone do Prawa zamówień publicznych (np. definicja profilu nabywcy) czy też przepisy, które odwołują się w swojej treści do bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – mogą być nieaktualne już od 1 lipca 2016 r. w związku z koniecznością uchylenia wielu krajowych aktów prawnych – w tym m.in. ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym czy też ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Problemu tego może nie rozstrzygać – naszym zdaniem – zaproponowane brzmienie art.10 ust.1 pkt 1 projektu, zgodnie z którym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralną jednostkę zakupującą, przed dniem 18 kwietnia 2017 r. komunikacja  i wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego drogą pocztową lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – zwłaszcza że, rozp. e-IDAS będzie bezpośrednio stosowane w krajowych porządkach prawnych i w sytuacji kolizji z normami prawa krajowego przepisy te będą miały pierwszeństwo stosowania;
• Naszym zdaniem, elektronizacja zamówień publicznych na gruncie krajowych regulacji prawnych powinna być dokonana – w ramach przepisów rozporządzenia e-IDAS oraz przy właściwym zastosowaniu narzędzi przewidzianych w tym akcie prawnym, co zapewni właściwą identyfikację oraz uwierzytelnienie Wykonawców w sieci (m.in. w kwestii np. czynności opatrzenia oferty podpisem elektronicznym – w przypadku osób fizycznych czy też możliwości zastosowania pieczęci elektronicznej, w przypadku składania oferty przez osoby prawne);
• Odnosząc się zaś do kwestii zachowania poufności oferty składanej drogą elektroniczną –  wydaje się, że jedną z propozycji może być zastosowanie przez projektodawcę „usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego”. Zgodnie z rozporządzeniem e-IDAS jest to usługa umożliwiająca przesłanie danych między stronami trzecimi drogą elektroniczną i zapewniającą dowody związane z posługiwaniem się przesyłanymi danymi, w tym dowód wysłania i otrzymania danych oraz chroniącą przesyłane dane przed ryzykiem utraty, kradzieży, uszkodzenia lub jakiejkolwiek nieupoważnionej zmiany. Naszym zdaniem, zastosowanie w e-Zamówieniach m.in. tego narzędzia, całkowicie zapewni integralność i poufność treści oferty składanej przez Wykonawców;
• Zgodnie z art.10d ust.1 Rozdziału 2a konsultowanego projektu, Zamawiający może odstąpić od wymogu użycia profilu nabywcy przy składaniu części oferty w okolicznościach wskazanych w pkt 1) do pkt 4) tego przepisu. W tej sytuacji, zgodnie zaś z art.10d ust.2 projektu, składanie części oferty odbywa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529).Naszym zdaniem, zaproponowane brzmienie przepisu art.10d ust.2 nie jest korzystne dla uczestników postępowania przetargowego – w szczególności może naruszać zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (art. 7 Pzp) wobec tych uczestników postępowania, których siedziba znajduje się w innym państwie członkowskim UE.
• Należy zauważyć, że na gruncie Prawa zamówień publicznych szczególne znaczenie ma konieczność dokonywania czynności w stosunkowo krótkich ustawowych terminach ( por. art 182 Pzp – 10 dni, nawet 5 dni). Tym samym, jeśli Zamawiający złoży pismo drogą pocztową za pośrednictwem dowolnego operatora pocztowego, wówczas przy sporządzeniu tego pisma musi uwzględnić również ilość dni jaką potrzebuje dany operator pocztowy aby skutecznie doręczyć pismo Zamawiającemu. Zatem, jeśli termin na wniesienie pisma wynosi np. 5 dni, zaś termin doręczenia przesyłki wynosi średnio 3 dni to czas jaki pozostaje Zamawiającemu na sporządzenie i skuteczne doręczenie pisma to 2 dni (zakładając jednocześnie, że Zamawiający poweźmie wiedzę o ogłoszeniu zamówienia w dniu jego publikacji). Nadto sytuacja komplikuje się, w razie podjęcia przez uczestnika postępowania próby nadania korespondencji do Zamawiającego w innym państwie członkowskim UE za pośrednictwem dowolnego operatora pocztowego – co na gruncie obowiązujących regulacji prawnych nie jest możliwe, bowiem doręczanie przesyłek w obrocie międzynarodowym, w tym na terenie UE, realizowane jest wyłącznie przez operatorów wyznaczonych.

PRZYGOTOWANIE POSTĘPOWANIA

4. Projektowany Art. 12a ust. 4 – przedłużenie terminu

Komentarz: Projektowany ust. 4 w art.12 a stanowi, że zamawiający będzie zobligowany zawsze, bez względu na wartość zamówienia, przedłużyć termin składania ofert lub wniosków o 7 dni, w przypadku zmiany nieistotnej albo gdy nie udzieli wyjaśnień. Doprecyzowania wymaga określenie „nie udzieli wyjaśnień” (spóźni się,  nie dochowa terminu, w ogóle nie udzieli). Po drugie wydaje się, że w tym zakresie powinien obowiązywać „czas niezbędny na wprowadzenie zmian”, tak jak to jest w ust. 1.

Propozycja zmiany: W imieniu reprezentowanych przez naszą organizację zamawiających kierujemy prośbę o zrezygnowanie z nowego ust. 4a w art. 12a, albo ew. pozostawienie „nie udzielił wyjaśnień” i doprecyzowanie jak interpretować fakt nieudzielenia wyjaśnień.

Dodatkowo, w art. 12 a ust. 4 projektu sformułowanie: „o 7 dni” należy zastąpić wyrażeniem: „o co najmniej 7 dni”. Zmiana podyktowana względami praktycznymi; służy temu aby zamawiający mógł np. zastosować dłuższy termin i termin składania ofert lub wniosków nie wypadł  na przykład w dni wolne od pracy.

5. Projektowany Art. 13a –plany zamówień publicznych

Propozycja zmiany: Wykreślenie

Komentarz: Reprezentowani przez naszą organizację zamawiający zgłaszają propozycję zrezygnowania z projektowanego przepisu art. 13a. W ocenie zamawiających jest on niejasny i narzuca na zamawiającego dodatkowe obowiązki. Należy rozważyć ewentualnie fakultatywne sformułowanie obowiązków wskazanych w art. 13a, tak jak w obowiązującym przepisie art.13

OCENA ZDOLNOŚCI WYKONAWCY

6. Projektowany Art. 22 ust. 1c pkt. 3) – zdolność wykonawcy

Komentarz: Projektodawca posługuje się niezdefiniowanym pojęciem „zdolność zawodowa”. Brak kryteriów określenia takiej zdolności, może prowadzić do szeregu niejasności na etapie prowadzonego postępowania. Jasnego rozstrzygnięcia nie przedstawia również proponowany w projekcie art. 22c.

7. Projektowany Art. 22c ust. 2  PZP- „sprzeczne interesy”

Propozycja zmiany: Wykreślenie lub szczegółowe doprecyzowanie

Uzasadnienie: Przepis odnosi się do możliwości wykluczenia wykonawcy z powodu niespełniania warunków technicznych w przypadku zachodzącej „sprzeczności interesów”. Niejasne sformułowanie przepisu powoduje, że trudno dokonać jego interpretacji, co podlega ochronie na gruncie omawianej regulacji, w szczególności z czyimi interesami ma być konfrontowany interes wykonawcy podlegającego wykluczeniu – z interesem zamawiającego, publicznym czy innych wykonawców. Nie jest jasne, na jakiej podstawie sprzeczność jest stwierdzana, a konsekwencje są bardzo istotne. Wydaje się, że zakładanemu celowi służyła dotychczasowa regulację dot. ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji.

8. Projektowany Art. 23 ust. 5 i 6 – szczególne warunki dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Propozycja zmiany: Zgodnie z zapisami Dyrektywy należy dodać, że szczególne warunki określane dla wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia powinny być obiektywne i proporcjonalne.

Uzasadnienie: Artykuł w sposób niewystarczający wdraża regulację art. 19 Dyrektywy klasycznej. W rezultacie jest niejasny w odbiorze i może prowadzić do naruszenia konkurencji. Źle sformułowany, będzie godzić przede wszystkim w sektor MŚP, ponieważ to tacy wykonawcy najczęściej organizują się w grupy dla celów wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.

PRZESŁANKI OBLIGATORYJNEGO WYKLUCZENIA WYKONAWCÓW

9. Projektowany Art. 24 ust. 1- obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawców- uwaga ogólna.

Kometarz: Z uwagi na wagę konsekwencji prawnych i faktycznych, obligatoryjne przesłanki wykluczenia powinny być oparte tylko na okolicznościach obiektywnych, które zostały stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją, a zatem nie powinny dotyczyć tych okoliczności, które podlegają swobodnej ocenie zamawiającego.

10. Projektowany Art. 24 ust. 1 pkt. 13) – obligatoryjne wykluczenie wykonawcy: karalność członków organów

Propozycja zmiany: proponujemy wykreślić „działającego w jego imieniu lub interesie (…), wykreślić „lub działającą w jego imieniu lub interesie osobę posiadającą u tego wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne prawomocnie skazano (…)”. Proponujemy zachować literalne brzmienie dyrektywy.

Uzasadnienie: W art. 24 ust. 1 pkt 13) uregulowano obowiązek wykluczenia z postępowania Wykonawcy, jeżeli działającego w jego imieniu lub interesie członka organu zarządzającego lub nadzorczego lub działającą w jego imieniu lub interesie osobę posiadającą u tego wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1 ww. artykułu. Wprowadzona zmiana stanowi rozszerzającą implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku. Zgodnie z ww. artykułem „Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie  również w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.” Dyrektywa ogranicza krąg ww. osób do działających w organach podmiotu, a nie wszystkich uprawnionych do reprezentowania wykonawcy, np. na podstawie pełnomocnictw.

W zaproponowanej treści art. 24 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP poszerzono krąg osób objętych przesłanką wykluczenia w sposób stwarzający wątpliwości interpretacyjne. Nie jest jasne, jakie osoby, poza członkami zarządu i organów nadzorczych, będą brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie przesłanki wykluczenia z postępowania. Krąg tych osób w proponowanym brzmieniu przepisu jest nieokreślony.

Ponadto występuje błąd w odwołaniu do uchylonego już pkt. 1, tym samym nie wiadomo tak naprawdę za jakie przestępstwa miałyby być skazane „działające w imieniu lub interesie” wykonawcy osoby.

Zaproponowaną zmianę oceniamy jako niekorzystną i proponujemy przyjęcie sformułowania z dyrektywy.

Powyższe uwagi dotyczą również art. 24 ust. 2 pkt 5).

11. Projektowany art. 24 ust. 1 pkt. 14)

Komentarz: Dla przesłanki określonej w art. 24 ust 1 pkt 14, zgodnie z art. 57 ust. 3 dyrektywy klasycznej państwa członkowskie mogą przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, zwłaszcza w przypadku, gdy:

• wykluczenie byłoby w sposób wyraźny nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka lub
• w związku z naruszeniem obowiązków dotyczących płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne – wykonawca został poinformowany o dokładnej należnej kwocie w takim terminie, że nie miał możliwości podjęcia środków mających na celu m.in. spłatę przed upływem terminu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału lub, w przypadku procedur otwartych, terminu złożenia oferty.

Przedstawiony projekt nie wprowadza jednak takiego odstępstwa, co jest niewłaściwe i może okazać się istotnie niekorzystne tak dla zamawiających, jak i dla wykonawców.

12.  Projektowany Art. 24 ust. 1 pkt. 15)

Komentarz: Kolejna przesłanka zaproponowana w art. 24 ust. 1 pkt 15, jako obligatoryjna w projekcie, a dotycząca wykluczenia z uwagi na konflikt interesów, zgodnie z dyrektywą jest fakultatywna i opisana w zupełnie inny sposób (art. 57 ust. 4 pkt e) w zw. z art. 24 dyrektywy klasycznej). Dyrektywa stanowi, że wyklucza się wykonawcę tylko wtedy, jeżeli nie można zlikwidować konfliktu interesów za pomocą mniej inwazyjnych środków. Niezrozumiałe byłoby automatyczne wykluczenie wykonawcy z uwagi na pozostawanie osób go reprezentujących w relacji określonej w art. 17 ust. 1 ustawy z osobami reprezentującymi zamawiającego. Relacja, o której mowa w art. 17 ust. 1 skutkuje wyłączeniem osób reprezentujących zamawiającego z postępowania, a nie wykluczeniem wykonawcy.

13. Projektowany Art. 24 ust. 1 pkt. 16) – wprowadzanie w błąd

Komentarz: Zapisy zawarte w pkt. art. 24 ust. 1 pkt. 16) są niejednoznaczne i w odczuciu zamawiających zbyt ogólne. Po stronie zamawiających pojawia się wątpliwość, co  uwzględniać przy dokonywaniu ocen wystąpienia przesłanki wykluczenia wykonawcy (np. uwzględnić informacje zgłoszone przez wykonawców konkurentów, przeprowadzać własne wyjaśnienia?), aby móc powołać się na daną przesłankę wykluczenia bez konsekwencji wniesienia odwołania przez wykluczonego. Nie jest również jasne to, jak rozumieć sformułowanie: „może zostać wyeliminowane w inny sposób”? Prośba o doprecyzowanie tych przesłanek i wskazanie, czy zamawiający ma się o nie opierać zawsze w każdym postępowaniu, a jeżeli nie to, w jakich przypadkach zamawiający ma podejmować działania w celu ustalenia zaistnienia przesłanek wykluczenia wskazanych w tych punktach 13-16.

14. Projektowane Art. 24 ust. 1 pkt. 16)- 20)

Komentarz: Przesłanki sformułowane w Art. 24 ust. 1 pkt. 16-10, są sformułowane w dyrektywie jako fakultatywne. Są to również, w obecnym kształcie, przesłanki weryfikowane subiektywnie przez zamawiającego, w zakresie działań wykonawcy mających znamiona wprowadzania w błąd (umyślnie, w wyniku rażącego niedbalstwa, lekkomyślności). Proponujemy zatem, aby po doprecyzowaniu, określić te przesłanki również jako fakultatywne przesłanki wykluczenia.

15. Projektowany Art. 24 ust. 1 pkt. 20) – obligatoryjne wykluczenie wykonawcy: porozumienie wykonawców

Propozycja zmiany: uzupełnienie: jedynie po umożliwieniu wypowiedzenia się wykonawcy co do zaistnienia tej przesłanki wykluczenia.

PRZESŁANKI FAKULTATYWNEGO WYKLUCZANIA WYKONAWCÓW

16. Projektowany Art. 24 ust. 2 – fakultatywne przesłanki wykluczenia: uwagi ogólne

Komentarz: Każde „fakultatywne” działanie zamawiającego, które będzie pozostawiało swobodę decyzyjną zamawiającego w zakresie postępowania z indywidualnym wykonawcą – jest niewskazane. Nie jest zrozumiałe, czy fakultatywne przesłanki będą stosowane w stosunku do konkretnych oznaczonych postępowań – i wówczas zamawiający powinien wskazać na ten fakt w ogłoszeniu, czy będą stosowane dowolnie, według uznania zamawiającego. Nie jest jasne, jaki jest margines dyspozycji zamawiającego w tym zakresie i na jakich podstawach może odstąpić od wykluczenia wykonawcy. Spowoduje to możliwość niejednolitego traktowania wykonawców w postępowaniu, a formułowanie zarzutów w tej kwestii będzie w zasadzie niemożliwe- skoro zamawiający „może” ale nie jest zobowiązany do danego działania. Ta dowolność w określaniu i stosowaniu przesłanek wykluczenia jest niepożądana z uwagi na fakt, że daje zamawiającemu duże możliwości decydowania, komu zechce udzielić zamówienia.

17. Projektowany Art. 24 ust. 2 pkt. 1) – fakultatywne wykluczenie: upadłość lub likwidacja

Propozycja zmiany: wykreślenie lub uzupełnienie: Zamawiający nie powinien mieć możliwości zawarcia umowy z wykonawcą znajdującym się w stanie likwidacji.

18. Projektowany Art. 24 ust. 2 pkt. 2) – fakultatywne wykluczenie: obowiązki zawodowe

Komentarz: Proponowana przesłanka fakultatywna w art. 24 ust. 2 pkt 2), a dotycząca wykluczenia wykonawcy, który naruszył swoje obowiązki zawodowe, co może być wykazane za pomocą stosownych środków dowodowych powinna zostać ograniczona (w ślad za dyrektywą unijną – art. 57 ust. 4 lit c) tylko do zawinionego i poważnego naruszenia przez wykonawcę obowiązków zawodowych, które poddaje pod wątpliwość uczciwość tego wykonawcy. Jest to przesłanka dotycząca sytuacji szczególnych wykraczających poza nawet celowe lub rażące zaniedbania w wykonaniu zamówienia. Z tego powodu wykreślone powinno być w tym punkcie odesłanie do niewykonania  lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego, które nota bene jest już przedmiotem odrębnej przesłanki wykluczenia, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3).

19. Projektowany Art. 24 ust. 2 pkt. 3) – fakultatywne wykluczenie: błędy w wykonywaniu innego zamówienia

Komentarz i propozycje: W nowelizacji przewidziano, iż „Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wykluczyć wykonawcę: […] 3) który dopuścił się istotnych lub uporczywych braków w spełnieniu merytorycznych wymogów wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartych z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy, odszkodowania, kary umownej lub innych, porównywalnych sankcji; […]” Proponowana treść zawiera bardziej restrykcyjne przesłanki wykluczenia niż dyrektywa. Zgodnie z art. 57 ust. 4 pkt g) dyrektywy przesłanką wykluczenia jest „[…] znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.”

Proponujemy wykorzystanie wskazanego w dyrektywie pojęcia „istotnego wymogu”, ponieważ jest to pojęcie zrozumiałe w polskim systemie prawnym.

Dodatkowo przepis rozszerzony o zapłatę kar umownych jest niebezpieczny dla wykonawców robót budowlanych, ponieważ umowy na roboty budowlane zawierają bardzo obszerne katalogi kar umownych za drobne odstępstwa od wymagań kontraktowych, np. za brak terminowego złożenia raportu okresowego, czy nieterminowe złożenie harmonogramu robót. Zagraża to Wykonawcy dotkliwą sankcją wykluczenia z postępowania przy jednoczesnej dużej swobodzie oceny popełnionych naruszeń.

Wskazujemy, że przesłanka ta powinna zawierać zamknięty katalog skutków, spowodowanych wcześniejszymi działaniami wykonawcy. Tym samym należałoby zrezygnować z określenia „lub innych, porównywalnych sankcji”. Ponadto warto byłoby dodać doprecyzowanie umożliwiające wykonawcy wykazanie podjętych działań mających na celu uniknięcia takich sytuacji w przyszłości, jak w przypadku obecnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 2a zdanie drugie: „Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”.

20. Projektowany Art. 24 ust. 2 pkt. 4) i 5) – fakultatywne wykluczenie: grzywny za naruszenie POŚ lub KP

Propozycja zmiany: wykreślenie

Uzasadnienie: Za zbyt rygorystyczne należy ocenić:

1. możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, który: 4) będąc osobą fizyczną został prawomocnie skazany za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3 000 złotych lub 5) jeżeli działający w jego imieniu lub interesie członek organu zarządzającego lub nadzorczego lub działająca w jego imieniu lub interesie osoba posiadająca u tego wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne zostali prawomocnie skazani za ww. wykroczenia (zmiana z art. 24 ust. 2 pkt 4 i 5).
2. możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3 000 złotych. (zmiana z art. 24 ust. 2 pkt 6).

W nowelizacji przewidziano nowe przesłanki wykluczenia z postępowania za dużo mniejsze uchybienia niż dotychczas przewidziane w Ustawie PZP. Rozszerzenie katalogu przesłanek wykluczenia jest nieuzasadnione w świetle treści dyrektywy, zgodnie z którą „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy […]”.

Zaproponowana zmiana Ustawy PZP przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania już za jedno naruszenie ww. obowiązków i to bez względu na stopień winy wykonawcy (wykroczenie popełnione umyślnie, czy nieumyślnie). Dla przykładu należy wskazać, że wykroczenia przeciwko prawu ochrony środowiska zostały określone w przeszło 10 ustawach. Każda z nich zawiera katalog wykroczeń, których naruszenie może skutkować nałożeniem grzywny o wysokości 3.000 zł., nawet za drobne uchybienia. Zdaniem opiniującego nie było ani zamierzeniem dyrektywy, ani Ustawodawcy wyeliminowanie z rynku zamówień publicznych wszystkich wykonawców, którzy również w sposób nieumyślny popełnili nieistotne z punktu widzenia ich rzetelności wykroczenie. Dodatkowo przesłanka ta nie jest weryfikowalna obiektywnie, ponieważ nie są prowadzone rejestry wykroczeń.

Szczególnie długotrwałą sankcją jest wykluczenie wykonawcy dokonywane przez okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia, podczas gdy Kodeks wykroczeń w art. 45 przewiduje przedawnienie karalności wykroczenia już po upływie roku od czasu jego popełnienia lub z upływem 2 lat jeżeli w tym okresie wszczęto postępowanie.

Trzeba także podkreślić, że dyrektywa nie przewiduje sankcji wykluczenia z postępowania w związku z popełnieniem wykroczeń. Proponowaną zmianę oceniamy jako niekorzystną.

Reasumując wskazujemy, że przesłanki zawarte w art. 24 ust. 2 pkt 4-6, a dotyczące wzmocnienia stosunku pracy w zakresie wymagań związanych z realizacją zamówień stawianych wykonawcom przez zamawiających nie mają odzwierciedlenia w Dyrektywach. Tym samym nie ma uzasadnienia, aby w ramach niniejszej nowelizacji, rozszerzać katalog przesłanek wykluczenia względem przewidzianego w Dyrektywie.

21. Projektowany Art. 24 ust. 2 pkt. 6) – fakultatywne wykluczenie: naruszenie POŚ, KP, Ubezp. Społ.

Propozycja zmiany: Niezależnie od argumentacji zawartej w pkt. 19 wskazujemy, że pkt. 24 ust. 2 pkt. 6) wymaga doprecyzowania względem polskiego porządku prawnego, w szczególności, o jakie decyzje, wydane na podstawie jakich ustaw, chodzi.

22. Projektowany Art. 24 ust. 2 pkt. 7) – fakultatywne wykluczenie: podatki i ZUS

Propozycja zmiany: utrzymanie dotychczasowych regulacji w zakresie obligatoryjnego wykluczania przedsiębiorców niepłacących podatków i składek

Uzasadnienie: przeciwdziała szarej strefie i promuje solidnych przedsiębiorców, dbających o obowiązki pracownicze (instytucjonalizacja zamówień, program Europa 2020). Utrzymanie dotychczasowych standardów nie narusza norm unijnych.

23. Projektowany Art. 24 ust. 9 – wypowiedzenie się wykonawcy przed wykluczeniem

Propozycja zmiany: powinno odnosić się również do art. 24 ust. 1 pkt. 13) PZP.

Komentarz: vide uwagi również w pkt.  5 powyżej.

24. Projektowane uchylenia art. 26 ust. 2a

Komentarz: Uchylenie art. 26 ust. 2a powoduje brak określenia, na jaki dzień wykonawca winien potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pozostawienie dotychczasowego rozwiązania spowoduje obowiązek pobierania przez zamawiających dokumentów ze wskazanych przez wykonawcę bezpłatnych stron  urzędów dla wszystkich wykonawców na dzień składania wniosków lub ofert (a nie wiadomo na tym etapie kto wygra), a także konieczność dysponowania tymi dokumentami na ten dzień przez wykonawcę niezależnie od faktu czy w ogóle wykonawca będzie musiał dostarczyć zamawiającego.

25. Projektowany Art. 26 a i art. 26 b

Komentarz: Pod rozwagę należy poddać, aby w art. 26a ust. 1 projektu, w celu zmniejszenia uciążliwości przygotowania oferty przez MŚP zachować wymaganie przedkładania Jednolitego dokumentu tylko do postępowań powyżej progów unijnych.

W art. 26a i art. 26b należy dookreślić, na jaki dzień wykonawca ma potwierdzić spełnienia warunków udziału w postepowaniu i potwierdzić brak podstaw do wykluczenia z postepowania. Zasadne jest zachowanie dotychczasowego rozwiązania z art. 26 ust. 2a Pzp, który wprost wskazywał wprost na dzień składania wniosków lub ofert.

26. Projektowane uchylenie art. 24 b-26- grupa kapitałowa

Komentarz: Wydaje się, że poza regulacją pozostają kwestie funkcjonowania przez wykonawców w jednej grupie kapitałowej. Przeciwdziałanie takim praktykom zabezpiecza przed naruszaniem konkurencji na rynku.

27. Projektowany art. 26 b ust. 1

Komentarz: W art. 26b ust. 1 należy rozważyć fakultatywne a nie obligatoryjne składanie dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia przez wykonawców poniżej progu UE.

28. Projektowany art. 26 c

Komentarz: W art. 26 c i dalszych przepisach projektu nie określono sankcji nieuzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu na wezwanie Zamawiającego.

POLEGANIE NA ZASOBACH

29. Projektowany Art. 26 d ust. 1 – poleganie na zasobach, osobiste świadczenie

Propozycja zmiany: Wykreślenie „chyba, że zamawiający zastrzegł konieczność osobistego wykonania zamówienia publicznego”.

Uzasadnienie: Godzi w MŚP a jego obecna treść nie znajduje uzasadnienia w Dyrektywie.

30. Projektowany Art.  26 d ust.  6 i 7 – spełnianie przez udostępniającego warunków udziału

Propozycja zmiany: uzupełnienie „nie spełnia odpowiednich warunków udziału w postępowaniu”.

Uzasadnienie: Powyższa regulacja budzi wątpliwości interpretacyjne. Zasadne jest, aby podmioty trzecie wykazały się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który dotyczy udostępnianego przez nich zasobu. Treść zaproponowanego przepisu wskazuje na obowiązek spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, bez ograniczeń do tych warunków, w zakresie których podmiot udostępnia zasoby. W tym zakresie także dyrektywa w art. 63 przewiduje, że „Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.”

Powyższe uwagi dotyczą również ust. 7 ww. artykułu. W ocenie opiniującego zasadne jest wprowadzenie ww. artykułu w ust. 6 i ust. 7 zwrotu „odpowiednich” warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA

31. Projektowany art. 29 ust. 1 – zasady opisu przedmiotu zamówienia

Komentarz: Za nieuzasadnioną należy uznać zmianę w art. 29 Ustawy PZP polegającą na wykreśleniu z obowiązków Zamawiającego opisywania przedmiotu zamówienia w sposób „wyczerpujący” i pozostawienie z dotychczasowej regulacji jedynie obowiązku „jednoznacznego” opisania przedmiotu zamówienia. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia gwarantuje konkurencyjność, porównywalność ofert i zabezpiecza przed składaniem ofert niekompletnych – z ceną rażąco niską. Zamawiający zwolniony z przygotowania wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia nie będzie zobligowany do dochowania należytej staranności w opracowywanych dokumentach przetargowych. Błędy w opisie przedmiotu zamówienia są źródłem sporów w trakcie realizacji zamówienia i przyczyną milionowych roszczeń wobec Skarbu Państwa.

Propozycja zmiany: Wprowadzoną zmianę oceniamy, jako niekorzystną i wnioskujemy o przywrócenie dotychczasowej treści przepisów.

32. Projektowany Art. 29 ust. 5 – stosunek pracy jako wymóg oferty

Propozycja zmiany: doprecyzowanie przepisu, weryfikacja relacji projektowanego art. 29 ust. 5 do obowiązującego art. 29 ust. 4 pkt. 4), który nie zostaje uchylony nowelą.

Uzasadnienie: Ponadto wątpliwości budzi dodawany ust. 5 w brzmieniu:

„5. Jeżeli przedmiot zamówienia na usługi lub roboty budowlane obejmuje wykonywanie pracy określonej w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1976 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2015 r. poz. 1066, z późn. zm.), zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności przy realizacji zamówienia były zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.”

Przepis ten, służący wzmocnieniu stosunku pracy w zakresie wymagań związanych z realizacją zamówień stawianych wykonawcom przez zamawiających, nie został prawidłowo sformułowany, gdyż art. 22 § 1 Kodeksu pracy nie definiuje pracy lecz podaje jedynie warunki po spełnieniu których nawiązywany jest stosunek pracy (wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, za wynagrodzeniem).

Tym samym trudno ustalić jednoznacznie okoliczności, w jakich aktualizować się będzie obowiązek po stronie zamawiającego sformułowania warunku zatrudnienia przez wykonawcę i podwykonawców osób uczestniczących po stronie tych podmiotów w realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę.

Projektowany przepis zamieszczony został w ustawie w części dotyczącej przedmiotu zamówienia (nie warunków udziału w postępowaniu). Oznacza to, że zamawiający będą formułować dodatkowe wymagania dotyczące formy prawnej zaangażowania osób uczestniczących w realizacji zamówienia po stronie wykonawcy i podwykonawców, bez konkretnej obiektywnej przesłanki.

Przepis powinien zatem zostać przeredagowany, aby miał on jasną dyrektywę postepowania przez zamawiających, oraz późniejszą zbieżną interpretację.

33. Projektowany Art. 30 aa i 30 ab – oznakowanie

Propozycja zmiany: Zdefiniowanie „oznakowania”.

Uzasadnienie: Art. 30aa i 30 ab  jest nową regulacją budzącą konsternację wśród uczestników systemu zamówień publicznych. W słowniczku brak jest definicji „oznakowania” a jest definicja „etykiety”. W art. 30ab zasadne jest zastąpienie sformułowania „kryteriami określonymi” na „paramentami określonymi”.

34. Projektowany art. 32 ust.2. – szacowanie wartości zamówienia

Komentarz: W przepisie art. 32 ust. 2 brakuje uzasadnienia, dlaczego zamawiający nie może wybierać metody wykorzystywanej do obliczenia szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający kierują prośbę o doprecyzowanie tego przepisu oraz art. 32 ust. 8 o szacowaniu wartości partnerstwa innowacyjnego.

35. Projektowany Art. 35 ust. 2a – wartość zamówienia

[Uwaga! Ryzyko zagrożenia konkurencji]

Kometarz: Niejasne sformułowanie „obowiązuje na dzień”. Czy przepis będzie oznaczał, że wartość ta nie obowiązuje w postępowaniu? Przykładowo: Zamawiający określa wartość zamówienia na 10 mln złotych. Na etapie odwołania do KIO wskazuje, że wynosi 4 mln złotych. KIO odrzuca odwołanie jako niedopuszczalne z uwagi na podniesienie nieprzysługujących, co do mniejszej wartości zamówienia, zarzutów.

36. Projektowany art. 36 ust. 2 pkt. 16 – SIWZ

Propozycja zmian: W art. 36 ust. 2 pkt 16 w brzmieniu: „16) istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach;” należy dodać sformułowanie: „istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy nie mogą nakładać nadmiernych obowiązków na wykonawcę, w szczególności w zakresie: stosowania wynagrodzenia ryczałtowego, kar umownych, w tym opartych o zasadę ryzyka, a nie winy oraz ograniczania waloryzacji cen, chyba że jest to uzależnione szczególnymi warunkami wykonania lub  finansowania zamówienia;”

37. Projektowany Art. 36 ust. 3  – udostępniający jako podwykonawca

Propozycja zmiany: Postulujemy wykreślenie „jeżeli ten podmiot wykona osobiście części zamówienia i prace, o których mowa w ust. 2”.

Uzasadnienie: Udzielenie zasobów nie musi następować poprzez podwykonawstwo. Np. przekazanie zespołu inżynierów lub dedykowanych zasobów ludzkich, parku maszynowego, nie powoduje, że podmiot dysponujący tymi zasobami musi być podwykonawcą w zamówieniu. Zapis godzi w MŚP i jest niezgodny z dyrektywą.

Dodatkowo wskazujemy, że w art. 36 w ust. 2 znajduje się prawdopodobnie nieprawidłowe odniesienie do przepisu art. 29 ust. 4 pkt. 1.

38. Projektowany Art. 36b ust. 1a i 2a – obowiązek przekazania danych o podwykonawcach

Komentarz: W art. 36b dodano w nowelizacji  ust. 1a w brzmieniu: “W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane lub zamówień publicznych na usługi, które mają być wykonane pod bezpośrednim nadzorem zamawiającego, zamawiający żąda podania przez wykonawcę nazwy (firmy) albo imienia i nazwiska, danych kontaktowych podwykonawców i ich przedstawicieli prawnych, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia publicznego, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług”.

Powyższa regulacja nakłada na wykonawcę dodatkowe obowiązki w sytuacji, gdy dane wskazane w omawianym przepisie, takie jak: nazwy firm, dane kontaktowe podwykonawców Zamawiający uzyskuje wraz z wypełnieniem obowiązku przedłożenia mu umów z podwykonawcami (a przy robotach budowlanych również jej projektu).

Uwagi te dotyczą również ust. 1b ww. artykułu.

Propozycja zmiany: Z uwagi na powyższe niezasadne jest powielanie obowiązków wykonawcy. Wnioskujemy o jego wykreślenie.

39. Projektowany art. 36 ba ustawy

Propozycja zmiany: Art. 36 ba ust. 1 i 2 powinny zostać wykreślone. Dyrektywa nie wprowadza obligatoryjnego warunku w postaci oceny wszystkich podwykonawców w kontekście przesłanek wykluczenia.

Uzasadnienie: Każdorazowa i obligatoryjna weryfikacja podwykonawców w kontekście przesłanek wykluczenia, może spowodować istotne komplikacje i wiązać się z dużym ryzykiem po stronie tych wykonawców, którzy podejmują się realizacji złożonego przedmiotu zamówienia, bazując na swoich kontraktach z dostawcami, usługodawcami i partnerami (często mającymi siedzibę zagranicą) oraz wynegocjowanych z nimi wcześniej warunkach cenowych i handlowych. Weryfikacja podwykonawców pod kątem przesłanek wykluczenia powinna zostać co najwyżej ograniczona do tych podwykonawców, na których zasoby powołuje się wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

40. Projektowany Art. 38 ust. 6- wydłużenie terminu składania ofert w przypadku zmiany SIWZ

[Uwaga! Ryzyko zagrożenia konkurencji]

Propozycja zmiany: Proponujemy pozostawić uregulowanie dawnego art. 38 ust. 6

Uzasadnienie: Zapis gwarantujący poszanowanie konkurencji w postępowaniu. Przykładowo- zamawiający zmienia SIWZ i dla jednego wykonawcy zmiana jest akceptowalna, inni muszą poszukiwać rozwiązań mogących spełnić nowe warunki. Brak zapisu będzie pozwalał na faworyzowanie jednego z wykonawców, co powoduje uzasadnioną obawę o możliwość naruszenie konkurencyjności postępowania.

POSZCZEGÓLNE TRYBY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ

41. Projektowany Art. 51 ust. 5 pkt. 5) PZP – waga kryteriów

[Uwaga! Wysokie ryzyko zagrożenia konkurencji]

Komentarz: przepis przewiduje możliwość podania w zaproszeniu do składania ofert kryteriów oceny ofert wg kolejności ich ważności, zamiast pełnego sprecyzowania ich wagi.

Propozycja zmiany: kryteria udzielenia zamówienia powinny być jasne, czytelne, precyzyjne  a przede wszystkim ustalone i  znane wszystkim wykonawcom odpowiednio wcześniej, przed składaniem ofert. Proponujemy wykreślić możliwość podawania kryteriów jedynie w kolejności zależnej od ich ważności.

Uzasadnienie:  Tylko w powyższych warunkach postępowanie może być przeprowadzone zgodnie z celami dyrektywy oraz przepisami wynikającymi bezpośrednio z Traktatów (zachowanie zasady przejrzystości). Nie jest dopuszczalne, aby zamawiający nie określił wagi kryteriów na etapie zaproszeń do składania ofert, a jedynie poprzestał na podaniu ich w kolejności odpowiadającej ich znaczeniu.

42. Projektowany Art. 52 ust. 3PZP – termin na złożenie oferty

Propozycja zmiany: Proponujemy pozostawić 22 dni.

Uzasadnienie: Odpowiednie terminy gwarantują poszanowanie konkurencji w postępowaniu i równe traktowanie wykonawców. Przeciwdziałają manipulowaniu przez zamawiających przy prowadzeniu przetargów (zapis antykorupcyjny).

43. Projektowany Art. 57 ust. 2 PZP – liczba uczestników negocjacji

Propozycja zmiany: Proponujemy utrzymanie obowiązujących regulacji dot. minimalnej liczby 5 uczestników w przypadku zamówień powyżej progów unijnych.

Uzasadnienie: Uzasadnieniem jest gwarancja pewności postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji; możliwość uzyskania lepszej oferty. Przepisy dotyczące etapowania negocjacji w znaczny sposób upraszczają i przyspieszają wybór wykonawcy. Liczba 5 uczestników ułatwia dostęp do zamówienia firmom sektora MŚP.

44. Projektowane uchylenie 59 ust. 2 PZP – zakaz istotnych zmian przedmiotu i warunków zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji

Propozycja zmiany: Proponujemy złagodzić zapis obowiązującego art. 59 ust. 2 PZP, zamiast przepis ten uchylać.

Uzasadnienie: Gwarancja pewności postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji.

45. Projektowany Art. 60 ust. 2 pkt. 8) PZP – kryteria oceny

[Uwaga! Wysokie ryzyko zagrożenia konkurencji] – vide komentarz do pkt. 28.

Propozycja zmiany: kryteria udzielenia zamówienia powinny być jasne, czytelne, precyzyjne  a przede wszystkim ustalone i  znane wszystkich wykonawcom wcześniej.

Uzasadnienie: Tylko w powyższych warunkach postępowanie może być przeprowadzone zgodnie z celami dyrektywy oraz przepisami wynikającymi bezpośrednio z Traktatów (zachowanie zasady przejrzystości). Nie jest dopuszczalne, aby zamawiający nie określił wagi kryteriów na etapie zaproszeń do składania ofert, a jedynie poprzestał na podaniu ich w kolejności odpowiadającej ich znaczeniu.

46. Projektowany Art. 60d ust. 2 PZP – liczba uczestników dialogu

Propozycja zmiany: Proponujemy utrzymanie obowiązujących regulacji dot. minimalnej liczby 5 uczestników dialogu, w przypadku zamówień powyżej progów unijnych.

Uzasadnienie: Uzasadnieniem jest gwarancja pewności postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji; możliwość uzyskania lepszej oferty. Przepisy dotyczące etapowania dialogu w znaczny sposób upraszczają i przyspieszają dialog. Większa liczba jego uczestników gwarantuje lepszy dostęp do zamówienia MŚP.

47. Projektowany Art. 60e ust. 3a pkt. 5) PZP- kryteria oceny

[Uwaga! Wysokie ryzyko zagrożenia konkurencji]

Propozycja zmiany: kryteria udzielenia zamówienia powinny być jasne, czytelne, precyzyjne  a przede wszystkim ustalone i  znane wszystkich wykonawcom wcześniej.

Uzasadnienie: Tylko w powyższych warunkach postępowanie może być przeprowadzone zgodnie z celami dyrektywy oraz przepisami wynikającymi bezpośrednio z Traktatów (zachowanie zasady przejrzystości). Nie jest dopuszczalne, aby zamawiający nie określił wagi kryteriów na etapie zaproszeń do składania ofert, a jedynie poprzestał na podaniu ich w kolejności odpowiadającej ich znaczeniu.

48. Projektowany art. 67 – zamówienie z wolnej ręki

Komentarz: W art. 67 ust. 1 pkt 6 użyto sformułowanie: „w podstawowym projekcie należy wskazać zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone;”, powinno otrzymać brzmienie: „w podstawowym zamówieniu należy wskazać zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone;”; obecny zapis jest mylący; nie wiadomo co mieści się w pojęciu „podstawowego projektu”.

49. Projektowany art. 90 – najniższa cena

Komentarz i propozycja: Zmodyfikowana treść art. 90 ust. 1 nie uwzględnia wątpliwości związanych ze praktyką i skutecznością oraz korzyściami ze stosowania tego przepisu. Jeżeli zdecydowano się na pozostawienie progu 30%, to po słowach „niższe o” a „30%” należy dodać wyrazy „co najmniej”, dla uzyskania zgodności z jego ratio legis. Kolejne niedoskonałości tego przepisu to: nakaz obliczania średniej arytmetycznej w oparciu o ceny wszystkich złożonych ofert, w tym podlegających odrzuceniu ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia oraz zawierających rażąco niską cenę czy błędy obliczeniowe, a także przy uwzględnieniu cen niewiarygodnie wysokich, co powoduje niwelowanie prawidłowości „efektu średniej”. W związku z tym proponujemy po ust. 1 dodać ust. 1a w brzmieniu „Do obliczenia średniej arytmetycznej, o której mowa w ust. 1, zamawiający nie uwzględnia ofert podlegających odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 6, 9 i 12 oraz oferty z najwyższą ceną”. Należy także doprecyzować, czy w obliczeniu uwzględnia się ceny ofert wariantowych. Ponadto w ust. 1 pkt 2 należy także uwzględnić dotychczasowe rozwiązanie, tj.,: „kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);”, w odniesieniu do zatrudnienia na podstawie innej niż stosunek pracy.

50. Projektowany Art. 91 ust. 2aa i ust. 5 PZP – kryterium ceny

[Uwaga! Wysokie ryzyko zagrożenia konkurencji]

Propozycja zmiany: podwyższenie progu wagi minimalnej kryterium ceny, wskazanie jasnych kwantyfikowalnych i proporcjonalnych kryteriów, na jakich opierać się będzie ocena ofert w pozostałych % wagi.  Dodatkowo, w art. 91 ust. 5 po słowie „cena” należy dopisać „lub koszt”.

Uzasadnienie: Zgodnie z projektowaną zmianą, kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 40%, jeżeli przedmiot zamówienia ma ustalone standardy jakościowe (…). Wskazanie, że w przypadku, gdy przedmiot zamówienia odbiega od standardów to dopuszczalność zastosowania ceny, jako kryterium na poziomie jedynie 40% jest nieuzasadnione. Wykonawcy mogą przedstawiać rozwiązania konkurencyjne, innowacyjne i różne jakkolwiek dające się porównać cenowo. Poddanie przetargów pod ocenę kryteriów, których ocena jest w zasadzie uznaniowa, na poziomie aż 60% może powodować możliwość podejmowania przez zamawiającego arbitralnych decyzji faworyzujących danego przedsiębiorcę. W tej sytuacji należy doprecyzować, że pozostałe kryteria muszą mieć charakter obiektywnie kwantyfikowalny a ich prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego powinno poddawać się obiektywnej ocenie.

Zwracamy się również o doprecyzowanie, dlaczego dla części zamawiających ustanowiono dodatkowy obowiązek wykazywania w protokole uwzględnienia kosztów cyklu życia dla zamówień o ustalonych standardach jakościowych.

51. Projektowany art. 92 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 – informowanie wykonawców o wyborze oferty.

Komentarz: Powstaje pytanie natury praktycznej, czy wymóg zawiadamiania wykonawców w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty o kwestiach związanych z dynamicznym systemem zakupów jest konieczny przy każdym postępowaniu. Jeżeli zamawiający nie ustanowi systemu DSZ (jest to wymóg fakultatywny) to powiadamia o tym przy wszczęciu postępowania. Czy istnieje zatem potrzeba, aby się zamawiający uzasadniał wybór przy informowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i dodatkowo za każdym razem zamieszczał tę informację w profilu nabywcy. Należy zweryfikować ten zapis.

52. Projektowany art. 92 ust. 1-3 – informowanie o wyborze

Propozycja zmiany: Rozważenia wymaga aby w art. 92 ust. 1-3 projektu pozostawić dotychczasowy obowiązek zawiadamiania wszystkich wykonawców o wyborze, wkluczeniach i odrzuceniach w celu skomasowania informacji mogących być podstawą do wniesienia środków ochrony prawnej. Takie rozwiązanie, jako podnoszące przejrzystość postępowania, nie jest sprzeczne z dyrektywą.

53. Projektowany art. 95 ust. 1 – zamieszczanie ogłoszeń o udzieleniu zamówienia w terminie 30 dni od zawarcia umowy.

Komentarz: Wydaje się nieuzasadnione, aby za niedotrzymanie tego terminu groziła odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

UMOWY W SPRAWACH ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

54. Art. 144 ustawy PZP- umowy w sprawach PZP – uwagi ogólne.

Warunki umów o zamówienie publiczne. Z uwagi na dotychczasową praktykę jednostronnego określania przez zamawiających warunków umów w sprawach zamówień publicznych należy zauważyć jak poniżej.

W wyniku udzielania zamówień publicznych zawieranych jest wiele umów o skomplikowanym przedmiocie, w tym w zakresie zamówień mieszanych czy inwestycji realizowanych w ramach PPP. Bardzo istotną kwestią jest formułowanie umów w sposób uwzględniający ich wzajemność. Tymczasem umowy formułowane są w sposób jednostronny. Tylko pozornie taka praktyka jest zgodnie z interesem zamawiającego. Na etapie realizacji umów mogą pojawić się trudności, których nie rozwiąże doprowadzenie wykonawcy do niewypłacalności.

Przepisy nowej ustawy powinny wprost przewidywać, że do umów zawieranych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (np. w art. 199 projektu ustawy).

Kary umowne. Kary umowne zawarte w projektach umów w sprawie zamówień publicznych, stanowiących załączniki do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powodują wiele problemów na etapie wykonywania umowy. Zamawiający często (nawet niecelowo) nieprawidłowo stosują narzędzie kary umownej jako metodę obciążania wykonawcy gwarancyjną i nieograniczoną odpowiedzialnością za niezrealizowanie zamówienia (lub zadania publicznego, dla którego wykonania zamówienie zostało udzielone). Powoduje to niejednokrotnie utratę płynności finansowej wykonawców oraz kosztowne, długotrwałe procesy sądowe.

Propozycja: Z uwagi na powyższe, zgodnie z Kodeksem Cywilnym oraz orzecznictwem Sądu Najwyższego, w nowej ustawie należy wprost przewidzieć, że kary umowne przewidziane w umowach w sprawie zamówienia (i projektach umów stanowiące załączniki do SIWZ) nie mogą obciążać wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Dodatkowo zasadnym jest wprowadzenie zastrzeżenia, że określając kary umowne zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakaz obciążania wykonawcy karami wygórowanymi. Powyższe umożliwi zamawiającym lepsze wykonywanie obowiązków zgodnie z przepisami ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wnioski wynikające z orzecznictwa sądowego powinny być uwzględnione w treści ustawy.

55. Projektowany art. 144 ust. 1 – zmiany umowy ws. zamówień publicznych

Propozycja zmiany: utrzymanie dotychczasowej regulacji.

Uzasadnienie: Dotychczasowe uregulowania zapewniają względną przejrzystość i konkurencyjność oraz przeciwdziałają niepożądanym praktykom. Projektowany art. 144 wprowadza bardzo daleko idącą swobodę po stronie zamawiającego wydatkowania środków publicznych liczonych w milionach złotych a nawet EURO.

Opcjonalnie proponujemy:

• do art. 144 ust. 1 pkt. 4) – zmiana dotyczy jedynie osoby wykonawcy i nie dotyczy innych postanowień umowy,
• do art. 144 ust. 1 pkt. 5) – wykreślić „niezależnie od ich wartości”,
• do art. 144 ust. 1 pkt. 6) – wykreślić. Może powodować zjawiska niepożądane: przykładowo: wykonawca zaniża cenę o 10% mając w perspektywie możliwość uzupełnienia umowy o tę kwotę. Wartości ofert, w fazie ich oceny, często wahają się o kilka procent. 10% może odpowiadać kwocie milionów złotych.

Wskazujemy również, że w art. 144 ust. 1e pkt 1 występują pojęcia nieostre: zmiana jest uważana za istotną, jeżeli zmienia ogólny charakter umowy. Prośba o doprecyzowanie tego przepisu, gdyż „ogólny charakter umowy” jest również pojęciem nieostrym.

Brzmienie art. 144 ust. 1 pkt 2 należy uznać za niezgodne z art. 72 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24/UE i ust. 1a nowelizacji, stanowiących iż ograniczenie do 50% ma zastosowanie do wartości każdej ze zmian.

56. Proponowane dodanie art. 145a pkt 1 i 2 – rozwiązanie umowy

Konieczne jest doprecyzowanie tego przepisu, ponieważ wystąpienie przedmiotowych przesłanek daje zamawiającemu możliwość rozwiązania umowy. Należy więc określić, czy w tym przypadku przysługuje analogiczne rozwiązanie określone w art. 145 ust. 2, zgodnie z którym w przypadkach odstąpienia od umowy, wykonawca może żądać wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

W art. 145a pkt 2 projektu wymaga doprecyzowania, które  obligatoryjne przesłanki wykluczenia przywołuje przepis, ponieważ dyrektywa 2014/24/UE wskazuje tylko na art. 57 ust. 1, natomiast projekt poszerza te przesłanki.

57. Projektowany art. 150 ust. 2 – zabezpieczenie wykonania umowy

Propozycja zmiany: Proponuje się aby art. 150 ust. 2 otrzymał brzmienie: „Zabezpieczenie ustala się w wysokości nie wyższej niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.” Utrzymywanie minimalnego progu 2% jest nieuzasadnione i powoduje nadmierne obciążenia w szczególność MŚP;.

PREZES UZP

58. Projektowany – art. 154 pkt 23): uprawnienie do interpretacji nadane Prezesowi Urzędu

Do art. 154 dodano pkt 23) statuujący uprawnienie Prezesa Urzędu do wydawania interpretacji przepisów dotyczących zamówień publicznych. Projekt ustawy nie zawiera żadnej innej regulacji określającej sposób wykonania ww. czynności przez Prezesa Urzędu, takich jak np.: kto może być wnioskodawcą, w jakim zakresie spraw, jaka będzie moc wiążąca interpretacji, czy jakie są terminy wydawania interpretacji, jakie są środki odwoławcze, w instancji administracyjnej i sądowo-administracyjnej.

Wprowadzenie ww. uprawnienia bez szczegółowych zasad i odpowiednich instrumentów prawnych jest niepełne. Wnioskujemy o doprecyzowanie zasad dokonywania interpretacji, bądź wykreślenie przepisu i uwzględnienie zagadnienia w projekcie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych.

ŚRODKI ODWOŁAWCZE

59. Projektowany art. 180 ust. 2 – środki odwoławcze przy zamówieniach poniżej progów unijnych

Propozycja zmiany: dodanie: pkt. 9) wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, jeżeli oferta przez niego złożona mogła być uznana za najkorzystniejszą.

Uzasadnienie: projektowana nowela w sposób bardzo płynny i uznaniowy ustala zasady wykluczania wykonawców. Z uwagi na to, że wykluczenie wykonawcy pozbawia go udziału w postępowaniu, zasadne jest, aby wykonawcy przysługiwał środek odwoławczy.

60. Projektowany art. 188 ust. 1 – skład orzekający KIO

Propozycja zmiany: „Odwołanie rozpoznaje Izba w składzie trójosobowym. Prezes Izby może zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie jednoosobowym, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na nieskomplikowany charakter sprawy. W przypadku rozstrzygania sprawy w składzie trójosobowym Prezes Izby wskazuje przewodniczącego składu orzekającego Izby spośród wyznaczonych członków.”

UWAGI KOŃCOWE

61. Przepisy przejściowe.

Komentarz: W projekcie brakuje przepisów przejściowych i końcowych. Konieczne jest uzupełnienie projektu w tym zakresie.

62. Nieścisłości redakcyjne.

W projekcie ustawy występują nieścisłości redakcyjne, wskazane poniżej.

1. art. 4d do zweryfikowania pozostaje odesłanie do art. 11 ust. 8e zamiast do art. 11 ust. 8,
2. Art. 21 ust. 3 – należy usunąć powtórzenie zdania pierwszego,
3. art. 22 – W projekcie zapisano: „1.b Zamawiający może określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniu kryteria kwalifikacji związane z przedmiotem zamówienia…” Proponujemy skorygować zapis nadając mu brzmienie: „1.b Zamawiający może określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniu i kryteria kwalifikacji związane z przedmiotem zamówienia…”
4. art. 23 ust.5: do zweryfikowania odesłanie do art.22 ust.1 pkt 2-5, ponieważ ustęp ten został uchylony.
5. art. 24 ust. 1 pkt. 15) do zweryfikowania pozostaje odesłanie do art. 176 ust. 1 pkt. 2-8,
6. art. 36 ust.2 pkt 9) do zweryfikowanie czterokrotnego odwołania do art. 29b. W projekcie ustawy nie ma artykułu o tym numerze,
7. art. 36 a ust. 3 – do zweryfikowania odesłanie do art. 22 ust. 1 b (art. 22 ust. 1 c).
8. art. 36 b ust. 1 .1 – do zweryfikowania odesłanie do art. 22 ust. 1 i art. 26a zamiast do 26 d i 22 ust. 1c.
9. art. 36b.2 – w projekcie przewidziano niewłaściwe odwołanie do art.26a ust.3,
10. Art. 36 aa ust. 4 – niekonsekwentnie użyto sformułowania „ofert” zamiast „wykonawca”,
11. art. 37 – do artykułu 37 dodano ust. 3-6 podczas, podczas gdy faktycznie zmiana obejmuje ust. 3-5,
12. Art., 46a – do zweryfikowania odesłanie do art. 26 a ust. 9 i 10; art. 46 ust.4a:
    W projekcie przewidziano niewłaściwe odwołania:
13. art. 60f – w artykule występuje literówka: „..zakłócenia konkurencja..” należy zamienić na „..zakłócenia konkurencji..”;
14. Wobec dopuszczenia w art. 55a ust. 1 możliwości udzielenia zamówienia na podstawie ofert wstępnych, należy dokonać odpowiedniej zmiany treści art. 54 Pzp i usunąć zastrzeżenie, że oferty wstępne nie mogą zawierać ceny,
15. art. 83 ust.1 w zdaniu drugim przewidziano: Ofertę wariantową wykonawca łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga”.

Powyższą regulację należy uzupełnić słowem „składa”.

16. art. 89 ust. 1 pkt 4 ppkt 4) i ppkt 12)

W projekcie wskazano niewłaściwe odwołanie do art. 114 ustawy dotyczącego sądu konkursowego.

W ppkt 12) wskazano niewłaściwe odwołanie do „art. 83 ust. 1a 72”;

17. art. 92 ust. 3 do zweryfikowania odesłanie do art. 91 ust. 5, który nie dotyczy wyjaśnień;
18. art.180 ust. 2 pkt 5-7 – treść wprowadzająca do wyliczenia wymusza formę dopełniacza.

3. Podsumowanie

Reasumując, opiniowany projekt obok dobrych i słusznych rozwiązań zawiera również takie, które mogą stworzyć istotne ryzyko dla konkurencji, a więc zagrozić funkcjonowaniu przedsiębiorstw – dotyczy to w szczególności kwestii wyłączeń oraz in-house. Implementacja dyrektyw 2014/24/UE oraz 2014/25/UE powinna pozostawać w korelacji do polskich realiów i właściwości funkcjonowania polskiego rynku, a także porządku prawnego obowiązującego w innych dziedzinach. Postanowienia dyrektyw, które nie wymagają bezwzględnego wdrożenia do polskiego porządku prawnego powinny zostać poddane wielowymiarowym analizom, by rozważyć celowość tworzenia nowych norm o potencjalnie niekorzystnym wpływie na funkcjonowanie firm. Podział prac legislacyjnych na pilną nowelizację oraz stworzenie nowego Prawa zamówień publicznych pozwala zrealizować powyższe postulaty i daje czas na niezbędne analizy w ww. obszarach. Jesteśmy gotowi wspierać projektodawcę w prowadzonych pracach analitycznych.

Źródło: pracodawcyrp.pl