W związku z wejściem w życie od 1 stycznia 2017 r. przepisów znowelizowanego Prawa zamówień publicznych o tzw. zamówieniach in-house Poseł Bartłomiej Stawiarski zwrócił się do Ministra Rozwoju z interpelacją, na którą odpowiedzi udzielił Podsekretarz Stanu w Ministerstwie Rozwoju Mariusz Haładyj.

Poniżej publikujemy treść interpelacji i odpowiedzi.

Interpelacja nr 6264

do ministra rozwoju

w sprawie zmian w zakresie udzielania tzw. zamówień in house

Zgłaszający: Jarosław Stawiarski

Data wpływu: 19-09-2016

Szanowny Panie Wicepremierze,

pojęcie zamówień in house zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz krajowego Naczelnego Sądu Administracyjnego i obejmuje między innymi powierzanie przez gminy zadań użyteczności publicznej utworzonym przez siebie jednoosobowym spółkom komunalnym. Zgodnie z oficjalną interpretacją zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych komunalnej spółce prawa handlowego powołanej w celu wykonywania tych zadań nie stanowi udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych.

Do chwili obecnej tzw. zamówienia in-house udzielane są zasadniczo poza trybem zamówień publicznych, czyli z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, w drodze stosownych aktów kreujących byt danej spółki komunalnej (tj. uchwały rady gminy w sprawie utworzenia spółki komunalnej oraz aktu założycielskiego spółki). Spółki komunalne tworzone są przeważnie przez miasta, dlatego w dalszej części pisma będę posługiwał się terminologią: miasto, rada miasta oraz burmistrz. Uchwała rady miasta w sprawie utworzenia jednoosobowej spółki komunalnej określa cel działalności tej spółki, którym jest wykonywanie wskazanych w takiej uchwale zadań własnych gminy o charakterze użyteczności publicznej. Szczegóły dotyczące zakresu i sposobu realizacji poszczególnych zadań dookreślane są zwykle stosownymi zarządzeniami burmistrza. Przykładowo, takie uszczegółowiające zarządzenia burmistrza wydawane są na okres roku budżetowego. Środki niezbędne dla bieżącego finansowania realizacji powierzonych zadań miasto zapewnia w swoim budżecie. Można zatem przyjąć, że powierzenie konkretnych zadań użyteczności publicznej następuje w zakresie i na zasadach oraz na okresy czasu wynikające z zarządzeń burmistrza miasta. Takie spółki mogą świadczyć także usługi komercyjne na rzecz podmiotów trzecich, z zastrzeżeniem, że przeważające mają być przychody z działalności na rzecz własnej gminy.

W całej powyższej procedurze powierzenia realizacji zadań własnych gminy nie ma miejsca na stosunki umowne, powierzenie odbywa się w drodze władczych aktów organów miasta (uchwały rady miasta w sprawie utworzenia spółki, nadawanego przez burmistrza aktu założycielskiego spółki oraz uszczegółowiających zarządzeń burmistrza). Skoro nie ma tu stosunków umownych, to nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych, gdyż zgodnie z art. 2 pkt 13 Prawa zamówień publicznych przez zamówienie publiczne rozumie się umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Powyższa definicja zamówienia publicznego nie ulega zmianie po 1 stycznia 2017 r. Powierzenie zadań własnych utworzonej w tym celu spółce komunalnej jest, obok utworzenia samorządowego zakładu budżetowego, sposobem prowadzenia przez gminę gospodarki komunalnej, o którym mowa w art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j.: Dz.U. z 2016r., poz. 573, z późn. zm.).

Często zdarza się, że spółka komunalna faktycznie wykonuje na rzecz miasta tylko część zadań wskazanych w uchwale o utworzeniu tej spółki, gdyż miasto decyduje się niektóre z tych zadań zlecać podmiotom trzecim w drodze umowy zawieranej w trybie zamówienia publicznego, przykładowo do momentu aż spółka będzie gotowa ekonomicznie do podjęcia realizacji danego zadania.

Z dniem 1 stycznia 2017 r. wchodzi w życie przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, dodany przez art. 1 pkt 85 lit. a tiret szóste ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), rozszerzający katalog przypadków, w których zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a (między innymi przez gminy), osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1. a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
2. b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
3. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Powyższy tryb zamówienia z wolnej ręki udzielanego przez jednostkę samorządu terytorialnego kontrolowanej osobie prawnej stanowi rodzaj zamówienia in house.

Również z dniem 1 stycznia 2017 r. wchodzą w życie ust. 8 i ust. 9 w art. 67 Prawa zamówień publicznych, dodane przez art. 1 pkt 85 lit d ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., zgodnie z którymi do obliczania procentu działalności, o którym mowa między innymi w ust. 1 pkt 12 lit. b, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia; zaś w przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub reorganizację jej działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Powyższe przepisy oraz wywoływane przez nie skutki w zakresie udzielania zamówień in house rodzą bardzo duże zainteresowanie i obawy spółek komunalnych utworzonych w celu realizacji zadań własnych gminy.

Pierwsze stawiane przez nie pytanie jest takie, czy od dnia 1 stycznia 2017 r. tryb zamówienia publicznego z wolnej ręki ma być jedynym trybem udzielania tzw. zamówień in house, czy też w przypadku jednoosobowych spółek miejskich utworzonych w celu realizacji zadań własnych gminy o charakterze użyteczności publicznej, wskazanych w aktach powołujących daną spółkę, możliwe będzie nadal powierzanie realizacji tych zadań (np. na okresy kolejnych lat budżetowych) w tak zwanym trybie władczym (administracyjnym), z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych? W tym drugim przypadku wprowadzany w ustawie tryb zamówienia z wolnej ręki miałby zastosowanie do tych spółek w razie zlecania nowych zadań nie mieszczących się w celach, dla których utworzono spółkę.

W przypadku odpowiedzi, że jedynym trybem udzielania zamówień in house po dniu 1 stycznia 2017 r. będzie tryb zamówienia publicznego z wolnej ręki, rodzą się kolejne wątpliwości i pytania.

Nowe przepisy o zamówieniach z wolnej ręki wchodzą w życie dopiero z dniem 1 stycznia 2017 r. Tak więc tzw. zamówienia in house aż do końca 2016 r. mogą być udzielane na dotychczasowych zasadach, czyli bez stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. Pytanie brzmi, czy możliwe jest zatem udzielenie tzw. zamówienia in house w 2016 r. (z wyłączeniem stosowania Pzp), jeżeli okres realizacji powierzonych zadań będzie wykraczał poza datę 31 grudnia 2016 r. (np. powierzenie zadań na rok budżetowy od 01.01.2017 r. do 31.12.2017 r.)? Przepisy przejściowe ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. (art. 16 i art. 19) ustanawiają zasadę, że do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie nowelizacji oraz do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed wejściem w życie nowelizacji, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Do tej pory spółki komunalne mogły świadczyć usługi także na rzecz podmiotów trzecich pod warunkiem, że przychody z działalności wykonywanej na rzecz własnej jednostki samorządu terytorialnego stanowiły wyraźnie większą cześć przychodów spółki. Na chwilę obecną udział działalności wykonywanej na rzecz własnej gminy w sumie przychodów większości spółek komunalnych waha się w granicach od 60% do 70%. Spółki komunalne zostały nagle zaskoczone sytuacją, że od 1 stycznia 2017 r. wymaga się od nich, aby udział działalności realizowanej na rzecz kontrolującej gminy w okresie 3 lat poprzedzających udzielenie zamówienia (czyli już od początku 2014 r. do końca 2016 r.) wynosił aż powyżej 90% (art. 67 ust. 8 Pzp). Duża część spółek komunalnych nie spełni tego warunku i nie będzie mogła otrzymać zamówienia od własnej gminy w trybie z wolnej ręki. Czy w sytuacji braku przepisów przejściowych dotyczących wprowadzenia przedmiotowego warunku możliwa byłaby taka interpretacja art. 67 ust. 8 i ust. 9 Prawa zamówień publicznych, która pozwoliłaby dostosować się tym spółkom do zmienionych wymogów i na przykład okres 3 lat liczyć dopiero od dnia wejścia w życie nowych przepisów, a do upływu tego okresu opierać się chociażby na prognozach handlowych uwzględniających planowane zmiany w strukturze wykonywanych zadań?

Ogromne wątpliwości spółek komunalnych budzi zacytowana powyżej treść art. 67 ust. 9 Prawa zamówień publicznych, pozwalająca by pod określonymi warunkami procent działalności ustalać za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Jak należy rozumieć występujące w nim pojęcie „reorganizacji działalności” spółki komunalnej? Czy jeżeli do chwili obecnej spółka komunalna nie wykonywała niektórych z zadań użyteczności publicznej wymienionych w uchwale rady miasta o utworzeniu tej spółki oraz w akcie założycielskim spółki, gdyż burmistrz nie wydał zarządzenia określającego szczegółowy zakres oraz zasady realizacji tych zadań i miasto zlecało je podmiotom trzecim w trybie zamówień publicznych, a po dniu 1 stycznia 2017 r. miasto chciałoby udzielić swojej spółce komunalnej zamówienia publicznego z wolnej ręki na realizację tych pominiętych dotychczas zadań, to sytuacja taka będzie mogła być uznana za reorganizację działalności spółki, uprawniającą do zastosowania prognoz handlowych co do procentowego udziału działalności realizowanej na rzecz miasta? Spółka miałaby wykonywać zadania przewidziane w jej akcie założycielskim, których dotychczas z różnych względów nie wykonywała, co stanowiłoby reorganizację jej działalności (rozszerzenie zakresu faktycznie realizowanych zadań), powodującą że prognozowany procent działalności na rzecz miasta po udzieleniu zamówienia z wolnej ręki przekroczyłby wymagane przez ustawę 90%. Czy też może owa reorganizacja działalności spółki komunalnej wymagałaby zmiany uchwały rady miasta i aktu założycielskiego spółki w celu wskazania jakichś nowych zadań publicznych, których wykonywanie byłoby powierzone tej spółce? Czy reorganizacja działalności spółki ma wiązać się z jakimiś zmianami w strukturze organizacyjnej spółki lub strukturze zatrudnienia? Czy reorganizacja ta powinna nastąpić jeszcze przed udzieleniem spółce zamówienia z wolnej ręki, czy też możliwe jest by dopiero udzielenie takiego zamówienia powodowało reorganizację struktury zadań realizowanych przez spółkę?

Kolejne pytanie dotyczy pojęcia „wiarygodnych prognoz handlowych”. Jak należy interpretować ten termin w rozumieniu art. 67 ust. 9 Prawa zamówień publicznych? W jaki sposób, za pomocą jakich dokumentów i czynności miałyby być uwiarygodnione te prognozy oraz kto miałby opracowywać takie prognozy handlowe?

Spółki komunalne utworzone w celu realizacji zadań użyteczności publicznej poczyniły szereg kosztownych nakładów i inwestycji w sprzęt, urządzenia i infrastrukturę potrzebną do realizacji tych zadań oraz zatrudniły wykwalifikowanych pracowników. W pełni uzasadnione są ich obawy, że jeżeli zamówienia in house będą udzielane tylko w trybie zamówienia z wolnej ręki po spełnieniu warunku 90% udziału działalności wykonywanej na rzecz gminy i to już w odniesieniu do lat 2014-2016, to nie będą mogły otrzymać zamówienia w tym trybie; chyba że chęć powierzenia spółce po 1 stycznia 2017 r. przez kontrolującą gminę zadania nie realizowanego dotychczas przez tę spółkę będzie uznawana za reorganizację działalności spółki i pozwoli w takiej sytuacji ustalić wymagany procent działalności wykonywanej na rzecz gminy na podstawie wiarygodnych prognoz handlowych.

W trybie przetargowym podmioty z otwartego rynku będą gotowe znacznie obniżyć ceny na pierwszy okres wykonywania zamówienia, aby odzyskać rynek usług użyteczności publicznej i wyeliminować spółki komunalne, tworzone w celu realizacji tych usług. W tym stanie rzeczy spółki komunalne obawiają się o własną przyszłość, a ich pracownicy o swoje miejsca pracy. Brak możliwości kontynuacji wykonywania zadań użyteczności publicznej przez spółki komunalne spowoduje falę zwolnień grupowych w tych podmiotach. Należy przypomnieć, że Najwyższa Izba Kontroli, kontrolując prowadzenie gospodarki komunalnej przez gminy, wielokrotnie wskazywała, że spółki komunalne utworzone dla realizacji wskazanych zadań użyteczności publicznej nie powinny być zmuszane do ubiegania się o te zadania w trybie przetargów publicznych. Niestety, wchodzące w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. zmiany przepisów Prawa zamówień publicznych, przy ich niekorzystnej dla spółek komunalnych interpretacji, mogą oznaczać konieczność ubiegania się o te zadania w otwartym trybie przetargowym.

W związku z wagą problemów przedstawionych w niniejszej interpelacji oraz koniecznością podejmowania przez spółki komunalne pilnych działań dostosowawczych, uprzejmie proszę Pana Ministra o odpowiedź na postawione pytania.

Z poważaniem

Jarosław Stawiarski

poseł na Sejm RP

Odpowiedź na interpelację nr 6264

w sprawie zmian w zakresie udzielania tzw. zamówień in house

Odpowiadający: podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju Mariusz Haładyj

Warszawa, 17-10-2016

Szanowny Panie Marszałku,

W odpowiedzi na interpelację dotyczącą udzielania tzw. zamówień in – house, na podstawie informacji przekazanych przez Urząd Zamówień Publicznych, uprzejmie informuję co następuje.

Odnosząc się do pytania czy spółki komunalne realizujące zadania własne gminy o charakterze użyteczności publicznej, określone aktami władczymi organów samorządu będą mogły nadal realizować te zdania z wyłączeniem stosowania Prawa zamówień publicznych oraz pytania dotyczącego możliwości udzielenia tzw. zamówienia in – house w 2016 r. (z wyłączeniem stosowania Pzp), jeżeli okres realizacji zadań będzie wykraczał poza datę 31 grudnia 2016 r., w przypadku gdy jedynym trybem udzielenia zamówienia jest tryb in – house określony w art. 67 ustawy Pzp – uprzejmie informuję, co następuje.

Instytucja tzw. zamówień in-house została wykształcona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącym się do przepisów dyrektywy Parlamentu i Rady 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy, usługi, które wskazywało, że przepisy w dziedzinie zamówień publicznych nie znajdują zastosowania do niektórych umów zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego. Unijny prawodawca dokonał kodyfikacji zasad, które ukształtowały się w ramach orzecznictwa, nieznacznie je uzupełniając w przepisie art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, uznając jednocześnie ww. formy współpracy za zamówienia publiczne – w odróżnieniu od wcześniejszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. – Przewidywał jednakże możliwość wyłączenia od zastosowania dyrektywy w przypadku zajścia przesłanek określonych w powyższym przepisie, a wskazanych już wcześniej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 12 dyrektywy 2014/24/UE został wdrożony do polskiego porządku prawnego w sposób wynikający z art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp, tj. poprzez umożliwienie udzielania tego rodzaju zamówień w uproszczonym trybie, tzw. zamówienia z wolnej ręki, z terminem obowiązywania od dnia 1 stycznia 2017 r.

Wprowadzona regulacja zamówień in – house w istocie nie zmienia funkcjonującej już w polskim porządku prawnym regulacji związanej z realizacją przez jednostki samorządu terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Zagadnienie to reguluje ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U.2016.573 t.j.), zgodnie z którą gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ww. ustawy gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. Wybór określonej formy wykonywania zadań należy do jednostki samorządu terytorialnego. Jednocześnie, zgodnie z brzmieniem art. 10 ust. 1 ww. ustawy, poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki: 1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; 2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.

Tak więc jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne w jednej z następujących form:

• w formie własnej jednostki organizacyjnej (zakład budżetowy),
• w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego – tj. spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 9 ustawy o gospodarce komunalnej),
• poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy.

Wybór określonej formy wykonywania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego należy do organu stanowiącego tej jednostki (art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Przy czym podkreślenia wymaga, iż gmina może tworzyć spółki prawa handlowego, co do zasady, w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej (argument a contrario z art. 10 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Tworzenie spółek prawa handlowego poza sferą użyteczności publicznej jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie. Należy zatem wskazać, że do decyzji właściwej jednostki samorządu terytorialnego będzie należał wybór formy organizacyjnoprawnej wykonywanej gospodarki komunalnej w celu realizacji zadań własnych. Rozstrzygnięcie rady gminy, rady powiatu lub sejmiku wojewódzkiego ma w tym zakresie charakter dyskrecjonalny i nie jest ograniczone przepisami ustawy. Jednocześnie ustawa o gospodarce komunalnej nie zawiera żadnych wskazówek, które preferowałyby którykolwiek ze sposobów wykonywania gospodarki komunalnej.

Jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej wówczas materializuje się ona w stosownej uchwale organu jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki akcyjnej). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu np. gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu terytorialnego zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Powyższe potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05) zgodnie, z którym „Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga”.

A zatem w opisanym wyżej przypadku mamy do czynienia z realizowaniem przez spółkę zadań z zakresu gospodarki komunalnej w imieniu własnym i na własny rachunek przy pomocy wniesionego lub powierzonego jej majątku. Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, należy odróżnić od wykonywania takich zadań na podstawie umowy. Z takim przypadkiem będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tych zadań na podstawie umowy osobie trzeciej, tj. na zasadach ogólnych. Ustawa o gospodarce komunalnej w przepisie art. 3 ust. 1 wprost wskazuje, iż powierzenie zadań na tej podstawie następuje z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.
A zatem, jeżeli do zleconego zadania nie będą miały zastosowanie przepisy innych ustaw, wówczas powierzenie wykonywania zadań objętych takim zamówieniem winno nastąpić z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, w tym instytucji uregulowanej w art. 67 ust. 12-15 pod warunkiem, że zostaną spełnione określone w tym przepisie przesłanki. W odmiennym przypadku zawarcie umowy może nastąpić po przeprowadzeniu jednego z konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych.

Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, czy zleconych w drodze umowy, należy odróżnić od zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie o gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie wyklucza także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in–house uregulowanej w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki wymienione w tych przepisach.

Dodatkowo należy wskazać, że powyższa analiza nie stoi w sprzeczności z prawem europejskim, albowiem ustawodawca unijny w motywie 34 preambuły dyrektywy klasycznej wskazał, że istnieją przypadki, w których dany podmiot działający – na mocy odpowiednich przepisów prawa krajowego – jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji zamawiających, ma obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje zamawiające i nie ma żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymane za wykonanie tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego, taki czysto administracyjny stosunek nie jest objęty zakresem przepisów regulujących procedury udzielania zamówień publicznych. Należy zatem wskazać, że w ww. motywie ustawodawca unijny wskazał na inne przypadki powierzenia zadań publicznych niż te, które zostały uregulowane w art. 12 dyrektywy, jako instytucja in–house. Wydaje się zatem, że unormowanie przewidziane w polskim porządku prawnym w ustawie o gospodarce komunalnej, mające charakter administracyjny, może odpowiadać powyższej regulacji.

Należy zatem wskazać, że instytucja in–house wprowadzona do ustawy Pzp nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. nie wyklucza i nie stoi w sprzeczności w wykonywaniu zadań własnych przez jednostki samorządu terytorialnego, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej w drodze ustawy o gospodarce komunalnej. Instytucja in–house uregulowana w ustawie Pzp w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ma szerszy zasięg zastosowania, albowiem dotyczy podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy Pzp, a zatem nie tylko jednostek samorządu terytorialnego i nie jest ograniczona przedmiotowo. Powierzanie zadań w drodze ustawy o gospodarce komunalnej dotyczy jedynie tych zadań, które polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności będą to zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. A zatem, dwie omawiane wyżej regulację nie wykluczają się wzajemnie i są względem siebie irrelewantne.

Podsumowując, należy wskazać, że po dniu 1 stycznia 2017 r. jednostki samorządu terytorialnego, tak jak dotychczas będą mogły podjąć decyzję, co do wyboru formy prowadzonej przez siebie gospodarki komunalnej polegającej na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. A zatem, tak jak dotychczas jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać realizację zadań własnych w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej spółkom prawa handlowego na mocy aktów władczych organów tych jednostek, jeżeli zadania te mieszczą się w ramach, dla których utworzono spółkę, bądź też mogą zlecać wykonywanie tych zadań w drodze umowy. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań będzie sam akt organu jednostki samorządu terytorialnego powołujący do życia ten podmiot i określający przedmiot jego działania. Natomiast, jeżeli mamy do czynienia ze zleceniem ww. zadań w drodze umowy, wówczas aktualizuje się obowiązek po stronie jednostki samorządu terytorialnego (zamawiającego) do zastosowania ustawy Pzp. W tym przypadku zastosowanie może znaleźć tryb zamówienia z wolnej ręki określony w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki enumeratywnie wymienione w tym przepisie. Ponadto, istnieje możliwość zastosowania instytucji in–house przy zlecaniu innych zadań, niż te, o których mowa w ustawie o gospodarce komunalnej spółkom prawa handlowego pod warunkiem, że spełnione są przesłanki zastosowania zamówienia z wolnej ręki.

Odnosząc się do pytania o możliwość stosowania interpretacji dotyczącej warunku realizacji przez podmiot zależny 90% działalności na rzecz zamawiającego, zgodnie z którą trzyletni okres, który należy uwzględnić przy ocenie tego warunku, liczony byłby od dnia wejścia w życie przepisów o in – house, a także na pytania dotyczące pojęć „reorganizacja działalności” oraz „wiarygodne prognozy handlowe”, użytych w art. 67 ust. 9 – należy wskazać, że art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp powinno się interpretować w świetle brzmienia dyrektywy unijnej. Zgodnie z brzmieniem art. 67 ust. 8 ustawy Pzp do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, w przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c ustawy Pzp, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Należy bowiem wskazać, że do spełnienia przesłanki, o której mowa w ww. przepisach, wymagane jest, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tego zamawiającego. Należy zatem wskazać, że w celu wyliczenia procentu działalności kontrolowanego podmiotu na rzecz zamawiającego bierze się pod uwagę średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jeżeli z uwagi na m.in. reorganizację ww. podmiotów, np. przekształcenia podmiotowe, reorganizacja struktury właścicielskiej, zmiany zakresu działalności, dane te są niedostępne lub niewiarygodne, należy przyjąć prognozy handlowe, z których wynikać będzie, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyć będzie, w przyjętym do obliczeń okresie czasu, wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tego zamawiającego. Jednakże należy podkreślić, że reorganizacji działalności nie należy utożsamiać ze zmianą przepisów prawa z zakresu zamówień publicznych i chęcią powierzenia spółkom po dniu 1 stycznia 2017 r. nowych zadań, które dotychczas nie były świadczone przez te podmioty. A zatem, jeżeli nie jest możliwe ustalenie procentu działalności z uwagi na to, że dane te są nieadekwatne lub nieaktualne, co wynika z okoliczności obiektywnych związanych ze zmianami organizacyjnymi po stronie któregokolwiek z zainteresowanych podmiotów, wówczas należy przyjąć inną miarę do stosownych obliczeń. Tą inną miarą będą wiarygodne prognozy handlowe. Zgodnie z językowym znaczeniem słowa prognoza, jest to przewidywanie przyszłości na podstawie zdarzeń już znanych. Terminu tego w ustawie Pzp nie należy definiować zawężająco. Z prognoz, o których mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, musi wynikać w sposób wiarygodny, spełnienie przesłanek, o których mowa powyżej. Mogą to być wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe zawarte porozumienia etc., zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane, świadczące usługi w tym obszarze, ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać określone fakty.

Z poważaniem

Mariusz Haładyj

Podsekretarz Stanu